Hi̇zmet i̇haleleri̇nde fazla çalışmaya ki̇k ve mahkemeleri̇n farklı bakış açısı.

Avukat Haydar ŞENÖZ 

1.İŞ KANUNUNDA FAZLA ÇALIŞMA SÜRELERİ 

4857 Sayılı İş Kanunu’nun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41’inci maddesinde “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir. 

… 

Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz. 

… 

Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak 

yönetmelikte gösterilir.” hükmü, 

Anılan Kanun’un 63’üncü maddesine dayanılarak hazırlanan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin “Çalışma Süresi” başlıklı 3’üncü maddesinde “Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz. …” hükmü, 

Aynı Yönetmelik’in “Haftalık Normal Çalışma Süresi” başlıklı 4’üncü maddesinde “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. …” hükmü, 

Söz konusu Kanun’un 41’inci maddesine dayanılarak hazırlanan İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “Bu Yönetmelikte geçen: 

1. a) Fazla çalışma:İş Kanunundayazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmaları, … ifade eder.” hükmü, 

Aynı Yönetmelik’in “Fazla Çalışmada Sınır” başlıklı 5’inci maddesinde “Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz. Bu süre sınırı, işyerlerine veya yürütülen işlere değil, işçilerin şahıslarına ilişkindir. …” hükmü yer almaktadır. 

Görüleceği üzere gerek 4857 sayılı İş Kanununda gerekse  yönetmeliklerde fazla çalışma için yıllık 270 saat gibi bir üst sınır konulmuştur. Fazla çalışma daha fazla ücrete tabi dahi olsa bir sınırının olması işçinin  iş sağlığı ve güvenliği açısından getirilmiş bir uygulamadır. Daha fazla çalışma bir yerde yorgunluğa ve işçinin olası hatalarına ve istenmeyen iş kazalarına sebebiyet verebilecektir.  

2.İHALE SÜRECİNDE FAZLA ÇALIŞMA SÜRESİNE İLİŞKİN OLARAK KAMU İHALE KURULU VE MAHKEMELERİN BAKIŞ AÇISININ AÇIKLANMASI

4857 sayılı İş Kanununda yer alan düzenleme bu şekilde olmakla birlikte, taşıt kiralama ihalelerinde  Kamu İhale Kurulu’nun ve İdare Mahkemelerinin konuya farklı bakış açısı aşağıda belirtilmiştir; 

Şikayet başvuru dilekçesinde yer alan konulardan bir tanesi İhale dokümanının eki birim fiyat teklif cetvelinin 3’üncü satırında sürücülerin (operatörlerin) fazla çalışma saat bedelinin (haftalık 45 saat üstünü kapsar) 3.000 saat olarak düzenlendiği, fazla çalışma saat süresinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41’inci maddesinde işçinin onayının alınması şartı ile 1 yılda toplam 270 saatten fazla olamayacağının hüküm altına alındığı, şikayete konu ihalede 8 operatörün çalışacağı ve maksimum fazla çalışma saatinin (8 kişi x 270 saat) 2.160 saat olması gerektiği, fazla çalışma süresinin idarece hazırlanan ihale dokümanının eki birim fiyat teklif cetvelinin 3’üncü satırının 3.000 saat olarak düzenlemesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41’inci maddesine aykırı olduğu doğrultusundadır. 

Özet olarak Kamu İhale Kurulu’nun bakış açısı söz konusu ihalede 8 adet aracın çalıştırılacağı yüklenici firmanın bu araçlarda çalıştırılacak personeli değiştirebileceği bu nedenle yüklenim esnasında işçi başına fazla çalışma üst sınırına aykırı bir şekilde hareket etmesine gerek kalmadığından dolayı sorun olmayacağı noktasında toplanmaktadır. 

Kamu İhale Kurulu’nun kararları nihai kararlar değillerdir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 57’nci maddesi gereğince kurul kararları idari yargının denetimine tabidir.  

Kamu İhale Kurulu’nun araç kiralama ihalelerinde fazla çalışmaya ilişkin üst sınıra uyulmamasına ilişkin personelin değiştirilme imkanı sebebiyle ihalede sorun olmadığı doğrultusundaki bakış açısına rağmen mahkemelerin bakış açısı daha farlı olduğunu belirtmemiz gerekmektedir.  

Ankara 7. İdare Mahkemesinin Kararında “…ihalelere ilişkin İdari veya Teknik Şartnamelerde çalıştırılacak personelin İş Kanunu’na aykırı olarak günlük 11 saati aşacak şekilde çalışma yapacağına dair düzenlemelerin yapılamayacağı, dava konusu ihalede 12 saatlik ekip çalışmasında her ekipte 1 adet sürücü çalıştırılmasının öngörüldüğü, dolayısıyla anılan sürücünün İş Kanunun’da belirtilen günlük en çok 11 saat çalışma süresini aşacağı, aşan süreye ilişkin her türlü mesai ve diğer kanuni alacakların yükleniciye ait olacağının belirtilmesinin hukuka uygun olmadığı kanaatine varıldığından, davalı idarece itirazen şikayet başvurusunun birinci iddianın ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden ihale konusu işte çalışacak personelin günlük çalışma süresinin İş Kanunun’da belirtilen günlük 11 saatlik yasal sınırı aşacak şekilde düzenlendiği, bir işçiye yılda 270 saatten fazla mesai yaptırılamayacağı ve haftalık çalışma saatinin 45 saati geçemeyeceği” kısmı yönünden şikayetin reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır gerekçesiyle kararın ilgili kısmının iptaline,” karar verilmiştir. 

Mahkeme kararında Kamu İhale Kurulu kararının aksine araç kiralama ihalelerinde çalışma saatleri düzenlemelerinde yer alan fazla çalışmanın üst sınırının aşılmasına yönelik düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu ve bu nedenle ihalenin iptali sebebi olduğu doğrultusunda karar verilmiştir.