İş ve meslek ahlakına aykırı davranışlar nedeniyle ihale dışı bırakılma?

GİRİŞ

Yapım, hizmet ve mal alım ihalelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde gerçekleştirilen büyüklüğü 100 milyar TL’ye yaklaşmıştır. Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde ihalelere tekliflerini veren istekliler ile idare ihale sonucunda sözleşme imzalamaktadırlar.

Sözleşme süreçlerine ilişkin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu çerçevesinde gerçekleştirilen ihale süreçlerinde çeşitli sebeplerle yükleniciler sözleşme süresi içinde yüklenimlerini tamamlayamamakta veya dokümanlara aykırı hareket etmekte ve idare tarafından sözleşmede yazılan gecikme cezası  ve diğer cezalar uygulanarak söz konusu yüklenim tamamlanmaktadır. Yani yüklenici firmalar cezalarını gecikme cezası ve diğer cezaları ödeyerek çekmektedirler. Ve yüklenici firmalara yüklenimi tamamlamış olduklarına dair iş deneyim belgesi de verilmektedir.

Peki yüklenimi gecikmeli bitirmek veyahut sözleşmede yer alan diğer koşullara uymadan işi gerçekleştirmek iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet olarak kabul edilip, istekli idarenin yeni ihalelerinde değerlendirme dışı bırakılabilir mi? Makalemizin konusunu bu husus teşkil edecektir.

1. İHALE DIŞI BIRAKILMA SEBEPLERİ

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde ihale dışı bırakılacak haller aşağıdaki şekilde sayılmaktadır;

Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

1. a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
2. b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
3. c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.
4. d) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.
5. e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.
6. f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.
7. g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.
8. h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.
9. i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.
10. j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

1. İŞ MESLEK AHLAKINA AYKIRI FAALİYETTEN DOLAYI İHALE DIŞI BIRAKILMA

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde, idarenin tanımı “İhaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar” şeklinde yapılmış olup, anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde,

“Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

1. f)   İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında   iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen…” hükmü,

yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un yukarıya alınan hükmü uyarınca, isteklinin ihale dışı bırakılabilmesi için;

– İsteklinin ihaleyi yapan idareye karşı yüklenici olarak yaptığı bir iş sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı fiil veya davranışta bulunmuş olması,

– Bu fiil veya davranışın gerçekleştiğinin idare tarafından ispat edilmesi,

– Bu fiil veya davranışın idarece tespit ve ispat edildiği tarihin ihale tarihinden önceki beş yılın içinde kalması,

koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Belirtilen durum aynı idarenin yapacağı ihalelerle ilgili olup, başka bir idareye yaptığı iş sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunan bir istekli bir başka idarenin ihalesinde bu sebeple ihale dışı bırakılamayacaktır. Kanun hükmünden anlaşıldığı üzere burada önemli olan yüklenim sırasında hangi faaliyetlerin iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet olduğudur.

Soru: Başka Bir İdarenin İhalesinde İş Ve Meslek Ahlakına Aykırı Faaliyette Bulunduğu Gerekçe Gösterilerek Bir Firma İdarenin İhalesinde Değerlendirme Dışı Bırakılabilir Mi?

Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi gereği bir isteklinin ihale dışı bırakılabilmesi için, iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunulduğunu ispat eden idare ile istekliyi bu sebebe dayanarak değerlendirme dışı bırakabilecek idarenin aynı olması gerekmektedir.

Başka ifade ile bu maddenin uygulanabilmesi, sebebi ortaya koyan ile müeyyideyi uygulayan idarelerin aynı olması şartına bağlıdır.

Dolayısıyla iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu İ… Genel Müdürlüğü tarafından ispat edilmiş isteklinin başka idareler tarafından yapılan ihalelerde bu sebebe dayanarak ihale dışı bırakılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yönüyle de iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.1

1. İŞ VE MESLEK AHLAKINA AYKIRI FAALİYETİN İDARE TARAFINDAN İSPAT EDİLMESİ

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8’inci maddesinde“ 17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır. 

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Görüleceği üzere Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliğ’ndeki hükümlerde, sözleşme konusu işin gecikmeli olarak tamamlanmasının iş ve meslek ahlakına aykırı bir faaliyet olup olmadığı idare tarafından değerlendirilecek bir husus olarak ele alınmış ve idareye geniş bir takdir hakkı verilmiştir.

Söz konusu takdir hakkının objektif ve ispat edilebilir şekilde kullanılması gerekmekte olup, kanaatimizce 4734 sayılı Kanunun 10 (f) fıkrasının objektif uygulanabilmesi amacıyla daha detay düzenlemelere ihtiyaç bulunmaktadır.

1. KAMU İHALE KURULU’NUN ÇEŞİTLİ KARARLARI DOĞRULTUSUNDA İŞ VE MESLEK AHLAKINA AYKIRI DAVRANIŞLAR

Aşağıda Kamu İhale Kurulu’nun çeşitli tarihlerde vermiş olduğu kararlar doğrultusunda yüklenicinin iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet gösterip göstermediğini idarelerimiz rahatlıkla değerlendirebilirler;

1. Yüklenimi Zamanında Bitirmemek

Kamu İhale Kurulu’nun 03.06.2015 tarihli ve 2015/UY.II-1567 sayılı kararında; isteklinin önceki yüklenimindeki 18 günlük bir gecikmeyi iş ve meslek ahlakına aykırı bir faaliyet olarak ele alınmış ve bu gerekçeyle idarenin istekliyi değerlendirme dışı bırakma faaliyeti uygun bulunmuştur.

1. Yüklenicinin işte kullandığı malzemelerin ihale dokümanındaki standartlara uymaması

Kamu İhale Kurulu’nun 31.08.2009 tarihli ve 2009/UY.III-2204 sayılı kararında idare tarafından yüklenici firmanın işte kullandığı malzemelerin  ihale dokümanında istenen standartlara uygun olmadığının iki farklı kurumdan alınan deney raporuna dayandırılarak ispat edildiği ve ilgili firmanın yasakladığı belirtilmiştir. Yüklenici firma yasaklılık işlemine karşı dava açarak kazanmıştır. Ancak bu firma iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetten idarenin ihalesinde ihale dışı bırakılmıştır. Ve Kamu İhale Kurulu’da yüklenicinin iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğunun ispatının yargı kararına ihtiyaç duymadığı idarenin 2 laboratuvardan almış olduğu rapora dayanarak istekliyi ihalede değerlendirme dışı bırakabileceğini belirtmiştir.

1. Yapılmamış Bir İşi Yapılmış Gibi Göstererek Fazla Ödemeye Sebebiyet Vermek

Kamu İhale Kurulu’nun 14.12.2007 tarihli ve 2007/UH.Z-4041 sayılı Kararında, ilgili firmanın teftiş kurulu raporunda 17.06.2005-16.06.2006 tarihleri arasında “su sayacı açma kesme” işinin ihalesini alarak yüklenici olarak çalıştığı dönemlerde gerçekte yapılmadığı halde yapılmış gibi göstererek, iş adetlerini fazla göstermek suretiyle gerçeğe aykırı düzenleme yaparak, fazla ödeme yapılmasına yol açtığı ve bu nedenle 723.183,77-YTL (KDV dahil) üzerinden, İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesine 2006/792E sayılı davanın açılması gerekçe gösterilerek iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu kabul edilmiştir.

1. Personel Taşıma İhalesinde Ceza Tutanakları

İhale komisyon kararında, başvuru sahibi istekli ile imzalanan ve 02.01.2012-31.12.2012 tarihleri arasında yürütülen 6 grup taşıma işine ilişkin sözleşmenin yürütülmesi sırasında söz konusu istekliye 27 adet ceza tutanağı düzenlendiği, bu tutanaklarda 102 adet ceza kesildiği, idarece anılan istekliye yapılan cezalandırmalara rağmen taahhüt edilen servis hizmetlerinin sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmadığı, servis araçlarının sabah veya akşam gelmediği ya da geç geldiği, görevli personelin gelmediği, eksik ve kusurlu çalışmalardan dolayı isteklinin hak edişlerinden sürekli cezalar kesildiği, sözleşmeye aykırı şekilde hizmetin yürütülmesi nedeniyle çalışan personelin ve Kurumun mağdur edildiği,2 gerekçesiyle iş ve meslek ahlakına aykırı davrandığı kabul edilmiştir.3

1. Yemek Hizmeti İhalesinde Eksik Et Kullanımı

İnceleme konusu ihalede, 07.12.2010 tarihli ihale komisyon kararında belirtildiği üzere, başvuru sahibinin 2010 yılında idareye vermiş olduğu “Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmeti” ile ilgili olarak kontrol teşkilatı tarafından 30.03.2010 ve 20.10.2010 tarihlerinde yapılan denetimler sonucunda “hijyen ve gramaj” hususlarında eksiklikler tespit edilipşartnamede belirtilen cezalar hak edişten kesilerek noter kanalıyla tebliğ edildiğinden, Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin (f) bendi gereğince teklifi değerlendirmeye alınmaması işlemi Kamu İhale Kurumu’nca hukuka uygun bulunmuştur.4

1. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alım İhalesinde Personel Ücretlerinin Geç Yatırılması

Kamu İhale Kurulu’nun 20.02.2012 tarihli ve 2012/UH.III-1037 sayılı kararında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesinde personel ücretlerinin geç yatırılması sebebiyle tutulan 4 tutanak sonucu kesilen para cezaları gerekçe gösterilerek  isteklinin iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet gösterdiği gerekçe gösterilerek ihale dışı bırakılması işlemi hukuka uygun bulunmuştur.

1. Bakım Onarım Hizmetlerinin Dokümanlarda Belirtildiği Sürelerde Yapılmaması

İhale işlem dosyasının incelenmesi sonucu Mersin İl Emniyet Müdürlüğü’nün, 2013/63133 ihale kayıt numaralı “Mersin Kent Güvenlik Yönetim Sistemi (Mobese) ve Emniyet Müdürlüğü Birimlerine Ait Kamera Sistemlerinin Bakım Onarımı” işine ilişkin olmak üzere A… Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin, belirtilen ihalede, ihale konusu işe ilişkin olarak VCD500 cihazı, KKK merkezi raid kartı ve kayıt cihazları arızalarının müdahale edilmesine rağmen giderilmediği, 38 nolu kamera arızasının süresinde giderilmediği ve benzeri muhtelif arızaları sözleşmeye uygun olarak süresinde gidermediği, ihaleyi yapan idare tarafından tespit edilen durumlarla ilgili tutanaklar tutulduğu, ayrıca belirtilen aksaklıklara ilişkin idarece 09.01.2014 ve 30.06.2014 tarihlerinde ceza kesildiği anlaşılmıştır. Özetle başvuru sahibinin sözleşme hükümlerine aykırı bazı davranışlarını tevsik edici belgelerin, işin yürütümü esnasında ve kontrol teşkilatınca düzenlendiği anlaşıldığından bu firmanın idarenin yeni ihalesinde iş ve meslek ahlakına uymadığı gerekçe gösterilerek ihale dışı bırakılması işlemi hukuka uygun bulunmuştur.5

SONUÇ

Dinimiz İslam da güzel ahlaka çok büyük bir ehemmiyet verilmiştir. Bu anlamda Peygamber Efendimizin “İslam, güzel ahlaktır” hadisi bize çok büyük bir ışık tutmaktadır.

İş ve meslek ahlakına tarihimizde de çok önem verilmektedir. Bu noktada günlük yaşamda çokça kullandığımız ancak anlamını bilmediğimiz ancak anlamı iş ve meslek ahlakında yerini bulan bir deyimden kısaca bahsetmek yerinde olacaktır; “Papucu dama atılmak”

Osmanlı devrinde esnaf teşkilatı, ahilik geleneğinin uzantısı olarak belli bir nizam içerisinde ve fevkalede sağlıklı işlemiştir. Her esnaf teşekkülünün bir kethüdası bulunur ve kethüda o meslek dalının inceliklerini, kanunlarını, yönetim biçimini iyi bilir, esnafın çalışma düzeni ve dürüstlüğünü denetlermiş. Esnaf ile kethüda arasında yiğitbaşı denilen, bilirkişi konumunda bir esnaf temsilcisi bulunur, sanatında hile yapanlar olursa yiğitbaşı tarafından tespit edilerek kethüdaya bildirilir ve gerekli ceza işlemleri başlatılırmış. Bu, bir nevi şimdiki tse kontrollüğü demektir.

Herkesin meslek ahlakı ilkeleriyle çalıştığı o dönemlerde bir zanaatkarın yaptığı işte ihmal veya hileye sapması nadir görülen hadiselerdendir. Çabucak bozulan, yırtılan veya çürüyen mallarda bir hile aranır, bulunursa kethüdaya şikayetle ilgilisinin cezalandırılması istenirmiş.

Takdir edilir ki ayakkabı imalatı bu tür şikayetlere açık bir meslektir. Kısa sürede eskiyen ayakkabının kullanım hatası mı, yoksa üretim hatası mı olduğu sık sık tartışma ve şikayet konusu edilmeye başladığı devirlerde, çürük çarık yapılan, çabuk sökülen yahut delinen ayakkabılar dolayısıyla kethüda sık sık çarıkçılar yiğitbaşısını çağırıp tahkikat yaptırır olmuş. Eğer bir imalat hilesi söz konusu ise ilgili usta çağrılır, esnafın ileri gelenleri, yiğitbaşı ve diğer meslek temsilcileri huzurunda kethüda tarafından tekdir edilir, aldığı ücretin müşteriye iadesi sağlanır, dava konusu olan ayakkabı da kullanılmamak için dama atılırmış.

Bir esnafın yaptığı ayakkabının dama atılması o usta için en büyük ayıp olup meslekteki şeref ve itibarını sıfırlar ve müşterisinin azalmasına yol açarmış. Bu uygulama bütün esnaf teşkilatı için bir genelleme niteliğinde olup birisi hakkında “pabucu dama atıldı” denilmesi artık o meslekten ekmek yemesinin zor olduğuna işaret sayılır, esnafın bu titizlik ile iş görmesi temin edilirmiş.

Günümüz de de vatandaştan toplanan vergilerle oluşan bütçe ve diğer kamu kaynakları ile gerçekleştirilen kamu alımlarında da yüklenicilerin iş ve meslek ahlakına uygun hareket etmesi gerekmektedir. Aksine bir hareket hem yürüyen yüklenimde cezai müeyyidelerle karşı karşıya kalmalarına sebebiyet verebileceği gibi hem de o idarenin ilerleyen ihalelerinden ihale dışı kalmalarına sebebiyet verebilir.

Burada idarelerimize de bir uyarımız bulunmaktadır. Kamu İhale Genel Tebliğinde kullanılan ifadesiyle her işin özelliği dikkate alınmadan, sözleşme konusu işte meydana gelen gecikmenin mahiyeti tam olarak araştırılmadan, benzer işlerde ortaya çıkabilecek normal bir gecikme olup olmadığı nazara alınmadan, ihale konusu işin süresi ile kıyası ve işin içerisinde cezanın önemli bir mahiyeti olup olmadığı irdelenmeden, bu yönde verilecek iş ve meslek ahlakına aykırı hareket edildiği yönündeki kararların doğruluğunun da değerlendirilmesi gerektiği düşüncemizle, yüklenicilere ikazımız vardır.

Papucunuzu dama attırmayın…