Kamu alımlarında şubelerin merkez adına ihaleye katılması.

Av. Haydar ŞENÖZ

1.TÜRK TİCARET KANUNU AÇISINDAN MERKEZ ŞUBE AYRIMI

Makalemizin konusu olan sorunun çözümü için, ticaret hukukunda şubenin tanımı ve merkez ile şube arasındaki ilişkinin ortaya konulması gerekmektedir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 40’ıncı maddesinde “(3) Merkezi Türkiye’de bulunan ticari işletmelerin şubeleri de bulundukları yerin ticaret siciline tescil ve ilan olunur. Ticaret unvanına ve imza örneklerine ilişkin birinci ve ikinci fıkra hükümleri bu işletmelere de uygulanır. Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça merkezin bağlı olduğu sicile geçirilen kayıtlar şubenin bağlı bulunduğu sicile de tescil olunur. Ancak, bu hususta şubenin bulunduğu yer sicil müdürlüğünün ayrı bir inceleme zorunluluğu yoktur.” hükmü,

“Şubeler” başlıklı 48’inci maddesinde “(1) Her şube, kendi merkezinin ticaret unvanını, şube olduğunu belirterek kullanmak zorundadır. Bu unvana şube ile ilgili ekler yapılabilir.

(2) 41 ve 45 inci maddeler şubenin ticaret unvanı hakkında da uygulanır.

(3) Merkezi yabancı ülkede bulunan bir işletmenin Türkiye’deki şubesinin ticaret unvanında, merkezin ve şubenin bulunduğu yerlerin ve şube olduğunun gösterilmesi şarttır.” hükmü,

Yer almaktadır. Bu hükümler dışında Türk Ticaret Kanunu’nda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemiştir.

5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu’nun “Odalara kayıt zorunluluğu” başlıklı 9’uncu maddesinde “Ticaret siciline kayıtlı tacirler ve 5 inci maddeye göre sanayici ve deniz taciri sıfatını haiz tüm gerçek ve tüzel kişiler ile bunların şubeleri ve fabrikaları, bulundukları yerdeki odaya kaydolmak zorundadırlar. Meslek gruplarına göre yapılacak üye kayıtları, elektronik ortamda Bakanlık ve Birlik bünyesinde düzenlenen ortak veri tabanında güncel olarak tutulur.

Bir merkeze bağlı olduğu halde, ister merkezin bulunduğu odanın, ister başka odanın çalışma alanı içinde olan müstakil sermayesi ve müstakil muhasebesi bulunan ve/veya muhasebesi merkezde tutulduğu ve müstakil sermayesi bulunmadığı halde kendi başına sınaî faaliyet ve ticarî muamele yapan yerler ve satış mağazaları bu Kanunun uygulanması bakımından şube sayılır.” hükmü,

Ticaret Sicili Yönetmeliği’nin “Şube tanımı” başlıklı 118’inci maddesinde “(1) Bir ticari işletmeye bağlı olup ister merkezinin bulunduğu sicil çevresi içerisinde isterse başka bir sicil çevresi içinde olsun, bağımsız sermayesi veya muhasebesi bulunup bulunmadığına bakılmaksızın kendi başına sınai veya ticari faaliyetin yürütüldüğü yerler ve satış mağazaları şubedir.” hükmü bulunmaktadır.

Bu düzenlemeler ışığında şu hususlar söylenebilir. Şubenin tanımı ve unsurları Türk Ticaret Kanunu’nda yer almamaktadır. Ancak 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu’nda yer verilen şube tanımından ve doktrinde yapılan şube tanımlarından hareketle şube, bir merkeze bağlı olarak hareket eden ve merkezden ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayan, ister merkezin bulunduğu odanın, ister başka odanın çalışma alanı içinde olan müstakil sermayesi ve müstakil muhasebesi bulunan ve/veya muhasebesi merkezde tutulduğu ve müstakil sermayesi bulunmadığı halde merkezle aynı veya benzer konularda kendi başına sınaî ve ticari faaliyet yürüten yerler şeklinde tanımlanabilir.

Yukarıda yapılan şube tanımından hareketle şubelerin özellikleri aşağıdaki şekilde belirtilebilir;

– Merkezden ayrı bir tüzel kişiliği bulunmamaktadır.

– Merkez tarafından yetkilendirilecek kişi/kişiler tarafından sevk ve idare edilmektedir.

– Merkezin tanımış olduğu yetki çerçevesi ile sınırlı olmak üzere ticari faaliyette bulunabilmektedirler.

2. ŞUBELER MERKEZ ADINA KAMU İHALELERİNE KATILABİLİR Mİ?

Bu soruya ilişkin olarak söyleyebileceğimiz ilk husus Kamu İhale Mevzuatında bu konuya ilişkin her hangi bir düzenlemenin yer almadığıdır. Makalemizin konusu olan husus Kamu İhale Kurulu Kararları ile daha açık bir sürece kavuşturulmuştur.

2.1. Şube Merkez Adına İstekli Olarak Kamu İhalelerine Katılabilir Mi?

Kamu İhale Kurulu’nun 06.02.2019 tarihli ve 2019/UH.I-209 sayılı kararında bu hususa yönelik açıklayıcı bilgiler verilmiştir.

Olayda ihale üzerinde bırakılan istekli IMC Sigorta ve Reasürans Brokerliği A.Ş. nin ihaleye Genel Müdürlük olarak değil, Zonguldak Şubesi olarak iştirak ettiği; teklif zarfında “IMC Sigorta ve Reasürans Brokerliği A.Ş. Zonguldak” ibaresinin yer aldığı, teklif mektubunun şube yetkilisi tarafından kaşelenerek imzalandığı ve teklif zarfı içerisinde şubeye ait belgelerin sunulduğu, bu bakımdan IMC Sigorta ve Reasürans Brokerliği A.Ş. nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiası ileri sürmüştürç

Kamu İhale Kurulu’nun 06.02.2019 tarihli ve 2019/UH.I-209 sayılı kararında aşağıda yer verilen açıklamalarda bulunmaktadır;

İhale üzerinde bırakılan istekli IMC Sigorta ve Reasürans Brokerliği A.Ş. adına verilen teklifin, ticaret siciline 11.10.2017 tarihinde tescil edilen IMC Sigorta ve Reasürans Brokerliği A.Ş. Zonguldak Şubesi tarafından verildiği, teklif zarfında ve teklif mektubunda IMC Sigorta ve Reasürans Brokerliği A.Ş. Zonguldak Şubesine ait kaşenin kullanıldığı ve teklif mektubunun da Zonguldak Ticaret Sicil Müdürlüğü tarafından düzenlenen 07.11.2018 tarihli “ticaret sicil tasdiknamesi”nde münferiden temsile yetkili şube müdürü olduğu belirtilen Muhittin Yurt tarafından imzalandığı tespit edilmiştir. IMC Sigorta ve Reasürans Brokerliği A.Ş.nin faaliyet belgelerinden sigorta brokeri olarak faaliyet gösterdiği ve başvuruya konu ihaleye kendi adına değil, Türk Nippon Sigorta A.Ş. adına teklif verdiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından IMC Sigorta ve Reasürans Brokerliği A.Ş.nin başvuruya konu ihaleye Zonguldak Şubesi aracılığıyla teklif vermesinin İdari Şartname’nin yukarıda yer verilen 47.2’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.

İdari Şartname’nin 47.2’nci maddesinde yer alan düzenlemede anlatım bozukluğu bulunmakla birlikte, madde metninden başvuruya konu ihaleye sigorta şirketlerinin bizzat veya ihaleye girmeye tam ve tek yetkili kılınan bölge müdürlüklerinin, acentelerin ve sigorta brokerliği şirketlerinin “yetki belgesi” ile katılabilecekleri anlaşılmaktadır. Söz konusu madde metninin, kaleme alınış şekli itibariyle, ihaleye katılabilecek gerçek/tüzel kişileri sınırlamaktan ziyade, ihaleye teklif verecek isteklilere yönelik olarak ihaleye katılım hususunda tam ve tek yetkili olma kriteri getirmeyi amaçladığı anlaşılmaktadır. İdari

Şartname’nin anılan maddesinin bu şekilde anlaşılmasının yukarıda yer verilen “şube” tanımına ve şube ile merkez ilişkisine daha uygun olacağı da açıktır. Bu bakımdan, İdari Şartname’nin 47.2’nci maddesi uyarınca, başvuruya konu ihaleye şubeler tarafından teklif verilemeyeceğine yönelik olarak başvuru sahibi tarafından ileri sürülen iddianın hukuki dayanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2.2. Şube Merkezin İş Deneyim Belgesi İle İhaleye Katılabilir Mi?

Kamu ihale Kurulu’nun 16.09.2015 tarihli ve 2015/UM.III-2510 sayılı kararında da bu hususa açıklama getirilmiştir.

Bahse konu ihalede başvuru sahibinin teklif dosyasında sunulan belgeleri incelendiğinde

Bıçakçılar Tıbbi Cihazlar Sanayi ve Ticaret A.Ş.- Adana Şubesi olarak Adana Ticaret Odasına kayıtlı olunduğuna dair “Oda Sicil Kayıt Sureti”nin sunulduğu, t

Teklif vermeye yetkili olunduğuna ilişkin Bıçakçılar Tıbbi Cihazlar Sanayi ve Ticaret A.Ş.- Adana Şubesi adına yetki verilen Bilal Bülent Kılıç’a ait imza sirküleri ve ekinde Bıçakçılar Tıbbi Cihazlar Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin son durumunu gösterir 01.04.2014 tarihli ticaret sicil gazetesinin sunulduğu,

İş deneyim belgesi olarak Bıçakçılar Tıbbi Cihazlar Sanayi ve Ticaret A.Ş. adına düzenlenmiş olan 18.04.2011 tarihli ve 04725 sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, birim fiyat teklif mektubunda teklif sahibinin Bıçakçılar Tıbbi Cihazlar Sanayi ve Ticaret A.Ş.- Adana Şubesi olarak belirtildiği adres ve iletişim bilgilerinin bu şubeye ait olduğu ancak vergi numarasının Bıçakçılar Tıbbi Cihazlar Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye ait olduğu ve birim fiyat teklif mektubu ile eki birim fiyat teklif cetvelinin Bıçakçılar Tıbbi Cihazlar Sanayi ve Ticaret A.Ş. adına Bilal Bülent Kılıç tarafından imzalandığı, İdari Şartname’de istenen TİTUBB belgelerinin de Bıçakçılar Tıbbi Cihazlar Sanayi ve Ticaret A.Ş. adına düzenlenen belgeler olduğu görülmüştür. Sunulan belgelerden ihaleye katılan tüzel kişiliğin temelde Bıçakçılar Tıbbi Cihazlar Sanayi ve Ticaret A.Ş. olduğu ancak teklifin Bıçakçılar Tıbbi Cihazlar Sanayi ve Ticaret A.Ş.- Adana Şubesi olarak verildiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede Bıçakçılar Tıbbi Cihazlar Sanayi ve Ticaret A.Ş.- Adana Şubesi’nin kuruluşuna ilişkin ticaret sicil gazeteleri www.ticaretsicil.gov.tr adresi üzerinden sorgulanmıştır. Bahse konu şubenin Bıçakçılar Tıbbi Cihazlar Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin 27.10.2003 tarihli yönetim kurulu kararı ile açıldığı, yönetim kurulu kararının 3’üncü

maddesinde “Şubeye herhangi bir sermaye taahhüdü koyulmamasına ve işlerin merkezden yürütülmesine” denildiği ve 24.11.2003 tarihli ticaret sicil gazetesi ile şube açılışının tescil edildiği, bu tarihten sonra şube ile ilgili yayımlanan ticaret sicil gazetelerinde ise kişilere verilen temsil yetkileri ve adres değişikliğine ilişkin hususların bulunduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda yapılan değerlendirmeler ve tespitler çerçevesinde Bıçakçılar Tıbbi Cihazlar Sanayi ve Ticaret A.Ş. adına Adana Şubesi olarak ihaleye katılımın gerçekleştirildiği, Adana Şubesinin merkezden bağımsız bir tüzel kişiliğe sahip olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu doğrultuda sunulan belgelerin hukuka uygun olduğu görülmüştür denilmektedir.