Kamu ihalelerinde isteklinin faaliyet alanı

Avukat Haydar ŞENÖZ

Kamu ihalelerine nitelikli firmaların katılması ve tedarik sürecinde problem yaşanmaması amacıyla Kanun koyucu Kamu İhale Kanunu’nun çeşitli maddelerine ihaleye katılabilmek amacıyla yeterlilik kriterleri getirmiştir. Ancak bu düzenlemelerden bazıları yeni sorulara yeni tartışma alanları yaratabilmekte ve oluşan bu hukuki uyuşmazlıklarda bazen Kamu İhale Kurulu bazen de mahkemeler tarafından yeni içtihatlarla bu uyuşmazlık alanlarına hukuki çözümler üretmektedir.

İhalelere katılan tüzel kişi şirketlerin teklif verdikleri ihaleye ilişkin faaliyet alanında iştigal etme zorunluluklarının olup olmadığı makalemizin konusunu teşkil edecektir.

2. TÜRK TİCARET KANUNU VE KAMU İHALE KANUNU ÇERÇEVESİNDE FAALİYET ALANI

Ultra vires, kısaca yetki aşımı demektir. Türk Ticaret Kanunu bağlamında, şirketin, sözleşmesinde yazılı işletme konularıyla bağlı olması, işletme konuları dışında yaptığı işlemlerin şirketi bağlamaması anlamına gelir.

29.6.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde; “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmü bulunmakta iken, anılan Kanun 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmış olup, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında önceki Kanun’un aksine “Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler.” hükmü getirilmiştir. Dolayısıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır.

Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale

Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır.

Anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerektiği tartışabilmektedir.

3. KAMU İHALE KURULU’NUN BAKIŞ AÇISI

16.03.2016 tarihli ve 2016/UH.II-801 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında, “Bakım elemanı hizmet alım” işi ihalesi üzerinde bırakılan M. T..’ in faaliyet konusunun inşaat işleri yapmak olduğu, faaliyet konuları arasında ihale konusu iş bulunmayan gerçek veya tüzel kişilerin ihaleye katılmasının Türk Ticaret Kanunu ve ihale mevzuatına aykırı olduğu, bu nedenle iştigal konuları arasında ihale konusu hizmet bulunmayan ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiaları tartışılmıştır.

Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir. Dolayısıyla başvuruya konu uyuşmazlığın kamunun ihaleyle hizmet alımı sürecinde ortaya çıkması nedeniyle, Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir.

İhale üzerinde bırakılan Mahsum Tekin tarafından teklif dosyası kapsamında İdari Şartname’ nin 7.1.a.1’inci maddesi gereği sunulan, Nusaybin Ticaret ve Sanayi Odası Sicil Kayıt Belgesi’nde şirketin iştigal konusu bölümünde “İnşaat Mühendislik İthalat İhracat Dahili Ticaret” ibaresine yer verildiği tespit edilmiştir.

Türk Ticaret Sicil Gazetesi internet sitesinde yapılan inceleme neticesinde, anılan

isteklinin gerçek kişi tacir olarak tesciline ilişkin 10 Ağustos 2015 tarih ve 8880 sayılı Gazete nüshasından şirketin faaliyet konusunun “Şirketin amaç ve konusu başlıca şunlardır;

İkamet amaçlı olmayan binaların inşaatı,(Fabrika, atölye, vb. sanayi üretimi amaçlayan binalar ile hastane, okul, otel, işyeri, mağaza, alışveriş merkezi, lokanta, kapalı spor tesisi, cami, kapalı, otopark, tuvalet, vb. inşaatı)

Resmi ve özel kamu kurum ve kuruluşların inşaat işleri, tüneller, limanlar, fabrikalar, yollar, köprüler, bentler, barajlar, lojmanlar, idare binaları gibi yapılar, resmi kurum ve hizmet binaları, beton, asfalt, karayolu, liman binaları, iş hanları, ticari yapılar, atölyeler, imalathaneler ile her türlü toplu konut, kooperatif meskenleri, kara ve demir yolları, hava meydanları, istasyonlar, otogarlar, otoparklar, garajlar, çarşı mağaza, Pazar işyeri, otel, motel, villa, pansiyon,hastane, cami, dispanser, sağlık merkezleri, ilkyardım tesisleri ve benzeri devlet yapıları gibi bayındırlık tesisleri, tatil köyleri, okul inşaatı, eğitim merkezleri, öğrenci yurtları, gölet ve iskele, turistik konaklama, uçuş pistleri, sportif ve tamamlayıcı tesisler, ve petrol, doğalgaz boru hatları, kanal içme suyu, su kanalları, drenaj tesisleri, sulama ve kanalizasyon işlerinin inşasını yapmak” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

İhale konusu işin “2016 yılı 1 ay 15 günlük (15 şubat 2016-31 mart 2016 )12 bakım elemanı hizmet alımı işi”olduğu dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan Mahsum Tekin’in (Tekin İnşaat Mühendislik İthalat İhracat Dahili Ticaret ) 02.02.2016 tarih ve 2016-385 sayılı Nusaybin Ticaret ve Sanayi Odası Sicil Kayıt belgesinde ve 10 Ağustos 2015 tarih ve 8880 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan iştigal konuları arasında, ihale konusu iş olan “2016 yılı 1 ay 15 günlük (15 şubat 2016-31 mart 2016 )12 bakım elemanı hizmet alımı işi” ne ilişkin işlerin yer almadığının ve ihale konusu alanda faaliyet göstermediğinin anlaşıldığı, her ne kadar idarece ihale üzerinde bırakılan istekliye dair itiraz konusu hakkında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ilgili yönetmeliklerde herhangi bir engel olmadığı belirtilmiş ise de, öncelikle istekli olabilecek sıfatını ve dolayısıyla bunu takiben de ihaleye teklif verilerek istekli sıfatını haiz olunabilmesi için 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının getirildiği, bu itibarla, ihale konusu alanda faaliyet göstermediği, istekli olabilecek sıfatını ve dolayısıyla da istekli sıfatını haiz olamayacağı tespit edilen söz konusu istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Özetle uyuşmazlığın kamunun ihaleyle hizmet alımı sürecinde ortaya çıkması nedeniyle, Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için

geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerektiği Kamu İhale Kurulu’nun bakış açısıdır.

KAMU İHALELERİNDE KARŞILAŞTIĞINIZ SORUNLAR İLE İLGİLİ OLARAK KONUNUN UZMANLARI İLE HAREKET ETMENİZ TAVSİYE EDİLİR.