Yapım işlerinde iş artış oranından fazla imalat bedelinin ödenmesi.

Ocak 8, 2020

Avukat Haydar ŞENÖZ

İdarenin yasal iş artışlarını aşan biçimde iş yaptırması ve bedelini mevcut sözleşme kapsamında yükleniciye ödemesi mümkün değildir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesinde yer alan “Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.” hükmü ile idari yoldan çözüm ortadan kaldırılmıştır.

Ancak, sözleşme dışı yapılmış olsa bile bu işler yok sayılamayacağına göre, yasal sınırı aşan işlere ilişkin yüklenici alacağının genel hükümler çerçevesinde belirlenmesi ve ödenmesi hukuki bir zorunluluk olarak ortaya çıkacaktır. Ayrıca bu konudaki sorumluluğun önemli bir kısmı idareye aittir.

Sözleşme dışı yapılan ve idarece de kabul edilen bu işler için Türk Borçlar Kanununun 526 ve devamı maddeleri uyarınca vekâletsiz iş görme hükümleri uygulanır. Bu durumda, yüklenicinin yaptığı zorunlu ve yararlı bulunan masrafların faiziyle birlikte ödenmesi gerekir. Ödeme, sözleşmede öngörülen fiyatlardan değil, imalatın yapıldığı günün rayiçleriyle yapılır. Sadece giderler istenebileceği için, alacak tutarına yüklenici karı dâhil edilmez.

Ancak, ihale hukukuna aykırı olarak serbest rekabet ve uygun bedel gibi unsurları ortadan kaldıran bir iş yaptırma söz konusu olduğundan, yasal sınırı aşan işlerin yaptırılmasında ihmal veya kusuru bulunan kamu görevlilerinin sorumluluğu gündeme gelebilecektir.

1. SAYIŞTAY’IN KONUYA BAKIŞ AÇISI

Sayıştay Temyiz Kurulu’nun …. Tutanak No’lu … tarihli kararında makalemizin konusunu teşkil eden problem açıklığa kavuşturulmuştur.

1.1.Olay

Söz konusu 632.088,26 YTL yaklaşık maliyetli iş, 551.200 YTL’ye ihale edilmiştir. Yüklenici 07.07.2006 tarihinde işe başlamış olup işin, sözleşmeye göre 90 takvim günü sonunda, 05.10.2006 tarihinde bitirilmesi gerekmektedir. Ancak, 13.10.2006 tarihli Başkanlık “OLUR”u ile; Kazan İlçesi sınırlarındaki Kazım Karabekir caddesi, Mehmet Akif Ersoy caddesi ve Atom caddesine kanalizasyon hattı yapılması gerektiği belirtilip, işin aciliyetinden dolayı, “Saray Mahallesine Kanalizasyon Hattı Yapım” işi dahilinde iş artışına gidilerek yapılması hususu kabul edilmiştir.

Ancak, iş artışına gidilen iş sözleşmeye esas proje içinde olmayıp, asıl iş Saray Mahallesine Kanalizasyon Hattı yapımı işi olduğu halde, artışa gidilen iş Kazım Karabekir, Mehmet Akif Ersoy ile Atom Caddelerinde Kanalizasyon Hattı yapımına ilişkindir.

Sözleşmeye konu iş 4. hakediş ödemesiyle tamamlanmıştır. Ayrıca, iş artışının yasal sınırın üzerinde olduğu da anlaşılmıştır. Zira 551.200 YTL’ye ihale edilen yapım işinin yüzde 10’u olan 55.120 YTL yerine, 110.140 YTL iş artışına gidilmiştir.

1.2. Sayıştay Temyiz Kurulu’nun Değerlendirmesi

İdarenin 4735 sayılı Kanunun 24. maddesinde belirtilen şartlar ve belirtilen oranların üzerinde iş yaptırması ve bedelini mevcut sözleşme kapsamında yükleniciye ödeyebilmesi mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca usulsüz olarak verilen İş artışı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun temel ilkeleri olan saydamlık, serbest rekabet ve uygun bedel gibi unsurları da ortadan kaldırmaktadır.

Dilekçi tarafından iş artışının Yapım İşleri Tip Sözleşmesinin “Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları “başlıklı 18 inci maddesindeki”……..iş artışının zorunlu olduğu hallerde…” hüküm gereğince; yani teknik sır zorunluluktan; diğer bir ifadeyle de kurum menfaatinden kaynaklanan sebeplerle yapıldığı belirtilmekte ise de, iş artışı kapsamında yaptırılabilecek ilave işlerin sözleşmeye esas projenin bir parçası niteliğinde olması ve yapılmadığı takdirde asıl işin fiziki, teknik ve fonksiyonel anlamda eksikliğine sebebiyet veren nitelikteki işler olması, aynı zamanda bu işlerin idareyi külfete sokmaksızın asıl İşten ayrılarak İhale edilmesinin teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması gerekmektedir. İlave işlerin asıl işe ve dolayısıyla esas projeye bağlılığı, asıl işin mütemmim cüzü (ayrılmaz parçası) olmasına bağlıdır. Ancak verilen iş artışı kararından da anlaşılacağı üzere yapılan ilave işler asıl işin tamamlandığı mahallin dışında başka mahallerde yapılacak olan işleri kapsamaktadır. Dolayısıyla anahtar teslimi götürü bedel ihalesi yapılan Saray Mahallesinde Kanalizasyon Hattı Yapım İşi dışında başka mahallelerde yapılan ilave işlerin esas proje içerisinde kaldığını söylemek mümkün bulunmamaktadır. Diğer yandan verilen iş artışı kararı yasal sınır olan % 10’un üzerinde gerçekleşmiştir.

Yasal iş artışı sınırının üzerinde gerçekleştiği tesbit edilen işlerin bedelinin mevcut sözleşmeye dayanarak ödenmesi mümkün bulunmamaktadır. Zira yapılan bu işler sözleşme dışında yapılan işlerdir. Söz konusu işler için asıl sözleşmenin tatbiki mümkün olmadığı gibi, idareye faydalı biçimde yapılmış olsa bile, 4734 sayılı Yasa’da öngörülen şekle ve usule uygun ihale ve yazılı bir sözleşme mevcut olmadığından, yapılmış işleri yeni bir sözleşmeye dayandırmak da mümkün değildir. Her ne kadar sorumluların savunmalarında da belirttiği üzere yüklenicinin yapmış olduğu bir iş ve buna istinaden ödenen bir bedel söz konusu olsa da, yüklenici sözleşmenin uzman tarafı olarak yasal sınırı aşan işleri idareye bildirmek ve idareyi uyarmak zorundadır. Bütün bu nedenlerle yasal sınırı aşan işlere ilişkin yüklenici alacağının genel hükümler çerçevesinde belirlenmesi gerekmektedir.

Yapılan açıklamalardan da anlaşıldığı üzere yasal sınırın üzerinde hukuken geçerli olmayan bir sözleşmeye dayanarak yükleniciye ödeme yapılması hukuken mümkün olmamakla birlikte, yüklenicinin bu yaptığı imalatlar karşılığında belli bir maddi külfet altına girmesi ve buna karşı Belediyenin mal varlığında bir artış olması nedeniyle , yükleniciye sözleşme dışında fazladan yaptığı işler için 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 413. maddesi gereğince yüklenici karı hariç yapmış olduğu işler ile zaruri masraflarının karşılanması gerekmektedir.

Zira asıl iş için 632.088,26 YTL yaklaşık maliyet hesaplanmış, yüklenici 632.088,26 YTL yaklaşık maliyetli iş için 551.200 YTL teklifde bulunmuş ve bu bedel üzerinden sözleşme imzalanmıştır. İş artışı kapsamında yapılan imalat bedelleri, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23. maddesinin (b) bendi gereğince; asıl iş kapsamındaki yaklaşık maliyet için yüklenicinin teklif ettiği teklif ile kıyaslanarak bulunmalıdır. Zira Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24. maddesinde artışa konu olan işin, “ihale dökümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılacağı” belirtilmek suretiyle, sözleşme ve ihale dökümanındaki hükümlerin gözetileceği belirtilmiştir. Bir başka değişle; 632.088,26 YTL yaklaşık maliyetli iş için 551.200 YTL teklif veren yükleniciye, 110.140 YTL yaklaşık maliyetli aynı imalatlar için, asıl sözleşmedeki şartlarla 96.045 YTL ödenmelidir. Ancak, ilave iş için 110.140 YTL ödenmiştir. Yine ödenmesi gereken 96.045 YTL’ye tekabül eden % 10 oranındaki yüklenici karı da ödenmemelidir.

Sonuç olarak, dilekçi iddialarının reddi ile 508 sayılı ilamın 6(B) maddesiyle toplam 27.964 YTL.’na dair tazmin hükmünün TASDİKİNE,

2. SONUÇ

Yapım işi ihaleleri ülkemizdeki yol, köprü, kamu kurumu inşaatları, şehir hastaneleri gibi devasa projeler çerçevesinde düşünüldüğünde kamu ihaleleri içersinde belki de en fazla ehemmiyet verilen bir alandır.

Yapım işi ihalelerine ilişkin sözleşme uygulama esasları 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda belirtilmektedir. Bu Kanun’un 24’üncü maddesinde de Kanun koyucu iş artış oranlarını sınırlamıştır. Bunun nedeni yapım işi ihale süreçleri kapsamında yüklenici firmaya ihale süreçlerine tabi olmaksızın ödeme yapılmasının önüne geçmektir.

Peki Kanunda belirlenen bu oranlar aşılmış ve iş tamamlanmış ise o zaman ne yapılacaktır?

Ancak bu uygulama ihale hukukuna aykırı olarak serbest rekabet ve uygun bedel gibi unsurları ortadan kaldıran bir iş yaptırma söz konusu olduğundan, yasal sınırı aşan işlerin yaptırılmasında ihmal veya kusuru bulunan kamu görevlilerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 60’ncı maddesindeki sorumluluğu gündeme gelebilecektir.