Hizmet alım ihalelerinde sözleşmenin uygulamasındaki aykırılık hallerinin açıkça düzenlenmesine yönelik düzenleme yapılmıştır.

Avukat Haydar ŞENÖZ

Uzun zamandan beri Kamu İhale Kurulu ve mahkemeler arasında tartışma yaratan bir husus artık ihale uygulama yönetmeliklerindeki düzenlemeler sonucunda çözüme kavuşturulmuştur.

Tip Sözleşme’nin 26 no.lu dipnotunda belirtilen aykırılıklara ve bu aykırılıkların art arda veya aralıklı kaç defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenlemenin yer almamasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği yolundaki iddiası bağlamında uyuşmazlıklarda

Kamu ihale Kurulu’nca, anılan düzenlemenin, işin yürütülmesi aşamasında sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmesine bir engel oluşturmayacağı, bu hâliyle yapılan düzenlemelerin yeterli olduğu, ayrıca bu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu ve teklif vermeye engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği belirtilerek itirazen şikayet başvuruları reddedilmektedir. (Örnek olarak Kamu İhale Kurulu’nun 04.01.2017 tarihli ve 2017/UH.II-75 sayılı kararı)

Mahkeme ve Danıştay tarafından verilen kararlarda ise ihale dokümanında işin süresinde bitirilmemesine ilişkin ceza oranının belirlendiği, ancak işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi hâlinde idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının ve bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunda bir belirleme yapılmadığı; bu çerçevede, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenlemelerin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara uygun olmadığı açık olup; söz konusu eksikliğin, idarelerce yapılacak sözleşmelerin “Tip Sözleşme” hükümleri esas alınarak düzenleneceği ve sözleşmelerde sözleşmenin feshine ilişkin şartların belirtilmesinin zorunlu olduğu yönündeki 4735 sayılı Kanun’da yer alan emredici kurallara da aykırı olduğu gerekçesiyle ihaleler iptal edilmekteydi. (Örnek olarak Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16.02.2018 tarihli ve E:2017/911, K:2018/519 sayılı kararı)

Kamu İhale Kurulu’nun itirazen şikayet başvurularının reddinden sonra idareler ile istekliler arasında sözleşme imzalandığından ötürü; sözleşme başladıktan sonra ihale iptal edilme kararı uygulanması gereken bir karar olduğu için sözleşmenin feshedilmesine sebebiyet vermekteydi. Sözleşmenin feshi ise gerek idare gerekse yüklenici firmalar açısından önemli sorunlar yaratabilmekteydi.

Yapılan bu değişiklik ile önemli bir husus ile ilgili olarak tartışma alanı ortadan kalkmış gözükmektedir.