İhalelerden yasaklanma kararının niteliği nedir?
Haziran 8, 2017Av. Haydar ŞENÖZ
Kamu ihalelerinden yasaklanma kararı katılımcılar için ağır bir yaptırımdır. Caydırıcı bir niteliği bulunmaktadır. Eski ihale Kanunumuz olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda yer alan ihalelerden yasaklanma müessesesi yeni ihale Kanunumuz olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda da yer almaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’nci maddesinde yasaklanma ile ilgili genel düzenlemelere yer verilmiştir.
Bu yaptırımın cezai yaptırım mı yoksa idari bir yaptırım mı olduğu konusunda hukukçular arasında yoğun tartışmalar yaşanmıştır.
İhalelerden yasaklama kararı bir idari yaptırımdır. Bu durum Kamu İhale Kurulu’nun 26.12.2011 tarih ve 2011/UH.I-4349 sayılı Kararında aşağıdaki şekilde ifade edilmiştir.
“4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde öngörülen ihaleye katılım engelinin de, bir idari ceza olduğunun kabulü gerekir. Bu itibarla, bir idari ceza niteliğinde bulunan ihalelerden katılma engeli de, aynı diğer ceza hükümleri gibi, ancak kanunda açık bir hüküm bulunması halinde uygulanabilecek, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacaktır.”
Ceza mahiyetindeki idari yaptırımın ise doğrudan kanun tarafından konulması zorunludur.
İhaleleri gerçekleştiren idareler “kanunilik” ilkesi çerçevesinde ancak 4734 sayılı Kanun’da açıkça belirtilen yasaklama sebeplerinin varlığı halinde idari yaptırım işlemi (yasaklama/teminatın irad kaydedilmesi) tesis edebilecek olup kanunda açıkça hüküm altına alınmayan ancak İhale Uygulama Yönetmelikleri veya Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan bir sebebe dayanarak yasaklama işlemini tesis etmemeleri gerekmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde kimlerin ihaleye katılım engeli olduğu açık bir şekilde belirtilmiştir.
Kanunun 11’inci maddesinin son fıkrasında ise ihaleye katılım engeli olan kişilerin ihaleye katılması halinde, tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı ve teminatın da gelir kaydedileceği hüküm altına alınmış olduğu, yine 4734 sayılı Kanun’un ‘Yasak fiil veya davranışlar’ başlıklı 17’nci maddesinin (e) bendinde ‘11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak’ fiilinde bulunmanın yasak olduğunun ifade edilmiş olup aynı Kanun’un 58’inci maddesinde ise yasak fiil veya davranışta bulunanlar hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceğinin belirtilmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde sadece kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olan kişiler ile ilgili ceza/idari yaptırım kararı düzenlenmiştir.
Ancak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmayan bir kişi adına yasaklı bir kişinin vekil veya şirket müdürü olarak ihaleye katılması halinde, adına ihaleye katılan firma için de cezai/idari yaptırım kararı uygulanacağına ilişkin açık bir hüküm Kanun’da yer almamaktadır.