(0224) 272 01 01
Bizi takip edin:

Makaleler

İhaleyi kazanan ihaleye yönelik şikayet hakkı var mıdır?

Mayıs 16, 2020

Avukat Haydar ŞENÖZ

1. KAMU İHALE KURULU’NA İTİRAZEN ŞİKAYET BAŞVURUSU

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’ndaki idarelerimizin satınalma süreçlerindeki eksiklikleri gidermek amacıyla yürürlüğü konmuş bulunan bir Kanun olarak bir çok yenilik getirmiştir.

Bu yeniliklerden birisi de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihale süreçlerine yönelik olarak idari yargıya başvuru öncesi ihaleyi gerçekleştiren idareye şikayet ve idarenin almış olduğu karar başvuran kişi açısından uygun değilse Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurularında bulunulması doğrultusunda mahkeme öncesi bir mekanizmanın kurulmuş olmasıdır.

Kamu İhale Kurulu kararları ihalelerimizi gerçekleştirilen idareler açısından ihalelerin süreçleri konusunda ehemmiyet arz eden ve yol gösteren kararlardır. Kamu İhale Kurulu kendisine yapılan itirazen şikayet başvurularını İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik hükümleri çerçevesinde değerlendirirsek karara bağlamaktadır.

İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır. Şikâyetler ile ilgili Kamu İhale Kurumun tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür. İvedi yargılama usulüne göre yargılama süreçleri işlemektedir.

2. İHALE ÜZERİNDE KALAN FİRMANIN ŞİKAYET VE İTİRAZEN ŞİKAYET HAKKI BULUNMAKTA MIDIR?

Son yıllarda Kamu İhale Kurulu’na itirazen şikayet başvurularında yeni bir sebep ortaya çıkmıştır. İhale üzerinde kalan firmaların itirazen şikayet başvurusu.

İlk bakıldığında veya duyulduğunda göze ve kula garip gelmektedir. Bunun sebebi ihaleden haberdar olan isteklilerin bir çok maddi ve bürokratik işlemi atlattıktan ve diğer istekliler arasından sıyrılarak ihaleyi kazandıktan sonra hangi gerekçelerle şikayet edebileceğidir.

İşte Kamu İhale Kurulu ve İdari Yargı’nınn bakış açısı bu noktada ayrışmaktadır. Makalemizin konusunu teşkil eden ihale üzerinde kalan firmaların ihale kararına karşı şikayet ve itirazen şikayet haklarının olup olmadığı Kamu İhale Kurulu kararları ve idari yargının bakış açısıyla bu bölümde açıklanmaya çalışılmıştır.

2.1.Kamu İhale Kurulu’nun Konuya Bakış Açısı

Kamu İhale Kurulu’nun …tarihli ve …sayılı Kararında, ihale üzerinde kalan firma aşağıdaki gerekçe ile KİK’e başvurmuştur.

“İhalenin firmalarının üzerinde kaldığı, idare tarafından 2 ayrı elektrik alımı ihalesine çıkılmış olduğu, itirazen şikayete konu ihalede toplam bedel üzerinden teklif alınacağının belirtildiği, idarenin çıkmış olduğu diğer ihalede ise yapılan zeyilname ile tekliflerin sadece aktif enerji bedeli üzerinden verileceğinin ilan edildiği, zeyilnamenin söz konusu ihale için geçerli olduğu zannedilmek suretiyle sadece aktif enerji bedeli üzerinden teklif verdikleri, teminat bedellerinin de teklif ettikleri bedelin % 3’ünden fazla olacak şekilde asıl teklif etmek istedikleri bedel üzerinden hesaplandığı, gerçek tekliflerinin yasal yükümlülükler toplam bedeli dahil 7.994.688,86 TL olduğu, tekliflerinin aşırı düşük teklif olarak belirlenip değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, zarar edeceği anlaşılan bir istekli üzerinde ihalenin bırakılmasının kanun ve ilgili mevzuata uygun olmadığı, haklarının ve menfaatlerinin ihlal edildiği iddialarına yer verilmiştir.”

Özetle ihale üzerinde kalan firmanın iddiası aynı idarenin 2 adet ihalesine katıldığı, diğer ihalesinde zeyilname ile değişiklik gerçekleştirdiği ve söz konusu değişikliğin üzerlerinde kalan ihalede de uygulanacağı doğrultusunda teklilerini verdikleri, tekliflerinin aşırı düşük olduğu bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, zarar edeceği anlaşılan bir istekli üzerinde ihalenin bırakılmasının kanun ve ilgili mevzuata uygun olmadığı doğrultusundadır.

Kamu İhale Kurulu ihale üzerinde kalan firmanın başvuru ehliyetine sahip olup olmadığını aşağıdaki mevzuat hükümleri çevresinde değerlendirmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında

“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.”

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.”

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmal

gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

b) Başvuru ehliyeti,

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikayet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.

(2) Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Mevzuattaki düzenlemeler doğrultusunda Kamu İhale Kurulu’nun kararı aşağıdaki şekilde oluşmuştur:

“4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinde ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle,

1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, ihale başvuru sahibi olan Clk Boğaziçi Elektrik Perakende Satış A.Ş. üzerinde kaldığından, başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan istekli olması nedeniyle hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı, herhangi bir hak kaybına uğraması ve bunun sonucunda zarar doğma ihtimalinin bulunmadığı, bu nedenle anılan isteklinin başvuru ehliyetinin olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 17’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.”

Özetle Kamu İhale Kurulu itirazen şikayet başvurusunda bulunanın ihale üzerinde bırakılan istekli olması nedeniyle hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı, herhangi bir hak kaybına uğraması ve bunun sonucunda zarar doğma ihtimalinin bulunmadığı, bu nedenle anılan isteklinin başvuru ehliyetinin olmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun reddine yönelik karar vermiştir.

2.1. İdari Yargının Konuya Bakış Açısı

Söz konusu itirazen şikayet başvurusu idari yargıya KİK’e başvuran yani ihale üzerinde kalan firma tarafından idari yargıya taşınmıştır.

Ankara … İdare Mahkemesinin kararında,

“…Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem ve eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri öngörüldüğünden, ihaleye teklif veren ve ihale üzerinde kalan gerçek ve tüzel kişilerin de, gerek 4734 sayılı Kanun gerekse ilgili Yönetmelik hükümleri uyarınca istekli statüsünde bulunduğu, ihalenin üzerinde

kalıp kalmadığına bakılmaksızın şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, bu tür durumlarda şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunan isteklilerin gerçekten bir zarara ya da hak kaybına uğrayıp uğramadığının incelenip karar bağlanması gereklidir. Aksi halde, dava konusu olayda olduğu gibi, her ne suretle olursa olsun sehven yapılan ancak ağır sonuçlar doğuran hataların zararların ilgililerin üzerine yüklenilmesi gibi hukuk ve hakkaniyetle bağdaşmayacak bir sonuç ortaya çıkacaktır.

Bu durumda, aktarılan mevzuat hükümlerine göre istekli statüsünde olan ve ihale üzerinde kalan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, Kanun’da açıkça ihale sürecindeki eylem ve işlemlerden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğranılması durumunda aday, istekli veya istekli olabileceklere şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvurabileceği düzenlendiği halde davalı idarece, davacının iddiaları hakkında işin esasına geçilerek bir karar verilmesi gerekirken, salt davacı şirketin ihaleyi kazanmış olduğundan bahisle hukuken korunması gereken bir hakkının bulunmadığı ve ihaleye teklif vererek elde etmek istediği menfaati elde ettiğinden başvuru ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun usul yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır…”

Denilerek dava konusu Kamu İhale Kurulu Kararının iptaline karar verilmiştir.

Özetle İdari Yargı Kamu İhale Kurulu’nun bakış açısından farklı bir yaklaşımla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunan isteklilerin gerçekten bir zarara ya da hak kaybına uğrayıp uğramadığının incelenip karar bağlanması gerektiğinden hareket etmektedir.

İhale üzerinde kalan isteklinin de hukuken korunması gereken bir hakkının bulunmadığı değerlendirilmeden, salt ihaleyi kazanan firmanın korunması gereken bir hakkının bulunmadığı gerekçesinin hukuki olmadığı yönünde karar vererek Kamu İhale Kurulu Kararının iptaline yönelik karar vermiştir.

KAMU İHALELERİNDE UYUŞMAZLIKLARINIZLA İLGİLİ OLARAK KONUNUN UZMANLARINA DANIŞMADAN HAREKET ETMEYİNİZ.