Kamu ihale kurulu’nun kamu ihalelerinden yasaklama’ya yönelik inceleme yetkisi var mıdır?

Av. Haydar ŞENÖZ

Bilindiği üzere istekliler tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan şikayet başvurusunda bulunan hususlara ilişkin alınan karara karşın Kamu İhale Kurulu’na itirazen şikayet mekanizması ile başvurulmaktadır.

Kamu İhale Kurulu’na gerçekleştirilen itirazen şikayet başvurularında söz konusu olay 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun istekli hakkında yasaklanma gerektirecek şartlardan birisi ise KİK’in bakış açısı ve söz konusu KİK’in bakış açısına Danıştay tarafından verilen karara aşağıda ayrıntılı açıklamalar getirilmiştir;

Kamu İhale Kurulu’nun Bakış Açısı

DSİ 20. Bölge Müdürlüğü tarafından 14.07.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2016/213326 ihale kayıt numaralı “Gaziantep-Merkez Burç Çamlık Göleti ve Sulaması” ihalesine ilişkin olarak, Sintaş Taa. Tic. A.Ş. – Serdaroğulları İnş. Taah. Nak. Mad. San. ve Tic. A. Ş. İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 07.12.2016 tarihli ve 2016/UY.I-2999 sayılı Kurul kararı ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

1. İtirazen Şikayetin Konusu;

Söz konusu Kurul Kararında itirazen şikayetin ana iddiası şu şekildedir;

İhaleye teklif veren firmaların teklif ettikleri fiyatlarda işçilik maliyetinde çakışma yaşanması normal iken 4 farklı şirket tarafından oluşan ve ihaleye ayrı ayrı katılan 2 iş ortaklığının işçilik maliyeti dışındaki unsurlardan oluşan 70 iş kaleminde birebir aynı fiyatı vermiş olması durumunun ticari hayatın olağan akışına uygun olmadığı,

Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. ve İnra Mak. A.Ş.ye ait telefon ve faks numaralarının aynı olduğu,

Her ne kadar ihale dokümanlarını iş ortaklıkları adına farklı kişiler satın alsa da ihale dokümanı almakla yetkilendirilen kişilerin aynı kişiler olduğu bu nedenle ilgili firmaların değerlendirme dışı kalmaları gerektiğine dair bir iddiadır.

2. KİK’in İncelemesi

KİK tarafından söz konusu iddia ayrıntılı olarak incelenmiştir. Söz konusu incelemeye ilişkin iddiaların sonuçlarına yer verilmiştir.

1- 16.12.2014 tarih ve 8716 sayılı TTSG’den Nihat Sürgüt’ün 50.000 paylı Enkut İnş. A.Ş.’de 34.998 paya sahip ortak olduğu ve aynı zamanda yönetim kurulu başkanı olduğu, 06.04.2016 tarih ve 9048 sayılı TTSG’den ise Enkut İnş. A.Ş.’nin 22.03.2016 tarihli Genel Kurul toplantı tutanağına göre 22.03.2016 tarihinden itibaren Hüsnü Sürgüt’ün tek pay sahibi olarak şirket faaliyetlerine devam edeceği ve ilk yönetim kurulu üyesi olarak seçildiği dolayısıyla ihale tarihi itibarıyla Nihat Sürgü’ün Enkut İnş. A.Ş.’deki yönetim kurulu üyeliğinin bittiği,

2- İnra Mak. A.Ş. – En-Ez İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olan İnra Mak. A.Ş.yi 06.02.2015 tarih ve 8753 sayılı TTSG’ye göre Nihat Sürgüt’ün tek başına kurduğu ve ilk yönetim kurulu başkanı olarak seçildiği, 14.12.2015 tarihinde tüm payların Vedat Sürgüt’e devredildiği ve Vedat Sürgüt’ün yönetim kurulu üyesi ve başkanı olarak seçildiği, 05.01.2016 tarihli dosyada mevcut olan Ankara Ticaret Odası tarafından düzenlenen faaliyet belgesine göre İnra Mak. A.Ş.’nin son ortaklık yapısının %51 hisseye sahip Alkan İnş. San. Tic. A.Ş. ve %49 hisseye sahip Vedat Sürgüt’ten oluştuğu, şirketin yönetim kurulu başkanı Vedat Sürgüt tarafından Ankara 35.Noterliği’nce onaylı vekaletname ile yetkilendirilen Nihat Sürgüt tarafından teklif mektubunun imzalandığı tespit edilmiştir.

Bu durumda her ne kadar Kamu İhale Kurulu’nca ihale tarihi olan 14.07.2016 tarihi itibariyle Nihat Sürgüt’ün hem Ocaklı Grup İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. A.Ş – Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. iş ortaklığının özel ortağı olan Libaş Müt. ve Müş. A.Ş.’nin kurucu ortakları arasında yer alan Enkut İnş. A.Ş.nin yönetim kurulu üyesi hem de İnra Makine A.Ş. – En-Ez İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olan İnra Mak. A.Ş.nin şirketi temsile yetkili vekili olduğu dolayısıyla her iki iş ortaklığının teklifinin Nihat Sürgüt’ün bütün bilgisi dahilinde olabileceği yönünde kuvvetli karine bulunduğu tespit edilse de Ticaret Sicil Gazeteleri’nin incelenmesinden Nihat Sürgüt’ün Enkut İnş. A.Ş.deki yönetim kurulu üyeliğinin 22.03.2016 tarihinde sona erdiğinin 06.04.2016 tarih ve 9048 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden anlaşılmakla bu iddianın doğrulanmadığı; ancak, diğer iddialar yapılan incelemeler neticesinde doğrulanmış olup idarelerin kamu kaynaklarını verimli kullanmak kamu hizmetinden beklenen en yüksek kamu yararını en uygun fiyat ile gerçekleştirmek adına yapılan kamu ihalelerinin saydam, rekabete açık, güvenilir ve gizli yürütülmesi gerekmesi karşısında dava konusu 07.12.2016 tarih ve 2016/U.Y-I-2999 sayılı kurul kararının davacı şirketin de içinde bulunduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirilme dışı bırakılmasına,

Karar verilmiştir.

Sonuç olarak KİK tarafından söz konusu iddiaların doğru olduğu gerekçesiyle;

a) İlgili firmaların tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına,

b) İlgili şirketlerin yapmış olduğu eylemin 4734 sayılı Kanunu’nun 17’nci maddesindeki alternatif teklif verme hallerinden olduğu gerekçesiyle O…Grup İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. A.Ş. – L… Müt. ve Müş. A.Ş. İş Ortaklığı ile İ… Mak. A.Ş. – E… İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığına…, haklarında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi hükümleri uyarınca yasaklılık işlemlerinin başlatılmasına karar verilmiştir.

Görüleceği üzere KİK yaptığı incelemede ilgili firmaların değerlendirme dışı bırakılması doğrultusundaki itirazen şikayet başvurusunu kabul etmiştir. Ayrıca söz konusu tespitin ilgili firmalar hakkında yasaklılık işlemlerini gerektirdiğinden dolayı ilgili firmalar hakkında yasaklılık işlemlerinin başlatılmasına karar vermiştir.

İdari Yargı’nın Yetki Tartışmasında Son Sözü

Kamu İhale Kurulu’nun vermiş olduğu kararlar idareler tarafından yerine getirilmesi zorunluluk arz etmekle birlikte son karar değildir ve idari yargının denetimindedir.

Yukarıda yer vermiş olduğumuz KİK kararı’na karşı idari yargıda dava açılmıştır. Ankara 9. İdare Mahkemesinin 28.04.2017 tarihli ve E:2017/447, K:2017/1422 sayılı kararında aşağıdaki karar verilmiştir;

“Bu durumda her ne kadar Kamu İhale Kurulu’nca ihale tarihi olan 14.07.2016 tarihi itibariyle Nihat Sürgüt’ün hem Ocaklı Grup İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. A.Ş – Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. iş ortaklığının özel ortağı olan Libaş Müt. ve Müş. A.Ş.’nin kurucu ortakları arasında yer alan Enkut İnş. A.Ş.nin yönetim kurulu üyesi hem de İnra Makine A.Ş. – En-Ez İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olan İnra Mak. A.Ş.nin şirketi temsile yetkili vekili olduğu dolayısıyla her iki iş ortaklığının teklifinin Nihat Sürgüt’ün bütün bilgisi dahilinde olabileceği yönünde kuvvetli karine bulunduğu tespit edilse de Ticaret Sicil Gazeteleri’nin incelenmesinden Nihat Sürgüt’ün Enkut İnş. A.Ş.deki yönetim kurulu üyeliğinin 22.03.2016 tarihinde sona erdiğinin 06.04.2016 tarih ve 9048 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden anlaşılmakla bu iddianın doğrulanmadığı; ancak, diğer iddialar yapılan incelemeler neticesinde doğrulanmış olup idarelerin kamu kaynaklarını verimli kullanmak kamu hizmetinden beklenen en yüksek kamu yararını en uygun fiyat ile gerçekleştirmek adına yapılan kamu ihalelerinin saydam, rekabete açık, güvenilir ve gizli yürütülmesi gerekmesi karşısında dava konusu 07.12.2016 tarih ve 2016/U.Y-I-2999 sayılı kurul kararının davacı şirketin de içinde bulunduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirilme dışı bırakılmasına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan davacı tarafından dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca işlem tesis edilmesine yönelik kısmının iptaline ilişkin talebinin değerlendirilmesinden; 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında yasaklama kararlarının hangi bakanlık ya da kuruluş tarafından verileceği Kanun’un 58. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlendiği, Kamu İhale Kurulu’nun yasaklama kararı verme veya yasaklama kararlarını iptal etme gibi bir yetkisinin bulunmadığı göz önüne alındığında, dava konusu Kurul kararının, “davacı şirket hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi hükümleri uyarınca işlem tesis edilmesine” ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik kısmının iptali istemi yönünden davanın reddine, davacı şirket hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesine yönelik kısmının ise iptaline karar verilmiştir.”

Özetle Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin vermiş olduğu kararda;

* İlgili KİK kararında firmaların değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka uygun olduğuna,

* İlgili KİK kararında firmalar hakkında başlatılan yasaklanma işleminin başlatılmasına ilişkin kısmının ise iptaline yönelik karar vermiştir.

2.3. İdari Yargı Hangi Gerekçe İle KİK’in Yasaklılık Başlatma Yetkisi Yoktur Demektedir?

İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda belirtildiği üzere idari yargıda iptali istenilen işlemle ilgili olarak idari yargının yaptığı incelemelerden biriside ptali istenilen işlemle ilgili idarenin yetkisi olup olmadığı doğrultusundadır.

Mahkeme kararında da 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca yasaklılık doğrultusunda işlem tesis edilmesine yönelik kısmının iptaline ilişkin talebinin değerlendirilmesinden;

4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında yasaklama kararlarının hangi bakanlık ya da kuruluş tarafından verileceği Kanun’un 58. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlendiği ve Kamu İhale Kurulu’nun yasaklama kararı verme veya yasaklama kararlarını iptal etme gibi bir yetkisinin bulunmadığı gerekçesiyle yasaklılık işlemlerinin başlatılmasına yönelik Kurulu kararının bu kısmının iptaline karar verilmiştir.

Yine benzer bir olayda da Danıştay 13. Dairesinin 28.12.2016 tarihli ve E:2016/4089, K:2016/4498 sayılı kararında

“Kamu İhale Kurumu’na haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak dışında yasaklama kararlarının bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak gibi bir görev ve yetki verilmediği, yasaklama kararlarının ihale sürecinde tesis edilen işlemlerden bağımsız olarak tesis edildiği, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerden kastedilenin ihaleyi yapan idarece yapılan işlemler olduğu, ihaleden yasaklama kararları ise mutlaka ihaleyi yapan idarece alınmadığından ve ihaleyi yapan eğer bir bakanlık değilse ihaleyi yapan idarenin ilgili veya bağlı bulunduğu bakanlıkça, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelere ilişkin olarak ise İçişleri Bakanlığı tarafından verildiğinden, ihaleden yasaklama işlemlerinin başlatılmasına ilişkin işlemlerin ve ihaleden yasaklama kararlarının hukuka uygunluğunu değerlendirme konusunda Kamu İhale Kurulu’nun herhangi bir yetkisi bulunmamaktadır.”

Aynı doğrultuda karar vermiştir.