(0224) 272 01 01
Bizi takip edin:

Makaleler

Kamu ihalelerinde dokümanda marka ve modele yer vermek.

Ağustos 14, 2020

Avukat Haydar SENÖZ

1. GİRİŞ

Kamu İhale Kurumu’nun 2018 yılı istatistiklerine göre geçtiğimiz yıl içerisinde 220 milyar TL’lik kamu alımı gerçekleşmiştir.Ekonomimiz açısından önemli büyüklüğe ulaşan kamu alımları piyasanındüzenlendiği mevzuat 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’dur. Rakamsal olarak büyüklüğü net olarak ortaya konulamasa da kamuya gelir sağlayan kiralama ve satış ihalelerinin usul ve esaslarının düzenlendiği mevzuatta 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’dur.

Söz konusu ihalelere katılım ve rekabet bir hayli yoğun olduğundan ötürü de sıklıkla hak maduriyetine uğranıldığı iddiası ile ihale süreçlerindeki iş ve işlemler aleyhine başvurularda bulunulmaktadır.

İhaleyi gerçekleştiren idare ile ihaleye katılmak isteyen istekliler arasında temel tartışma alanlarından bir tanesi de ihale dokümanında belirli bir marka ve model talebinde bulunup bulunmayacağı olup makalemizin konusunu teşkil edecektir.

2. KAMU İHALE KANUNU’NDA MARKA MODEL YASAĞI

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’nci maddesi aynen aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

“Madde 5- İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”

İşte Kanundaki özellikle rekabet ilkesinin sağlanabilmesi yani ihaleye katılmak istenen ve Kanundaki şartları sağlayan isteklilerin ihaleye katılmasını engel olmak isteyenleri bertaraf edecek bazı düzenlemeler aynı Kanunun çeşitli maddelerinde yer almaktadır. Bu maddelerden birisi olan makalemizin Konusunu teşkil eden düzenlemede ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler başlıklı 12’nci maddesinde aşağıdaki düzenleme yer almaktadır;

“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.”

Görülmektedir ki; ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğunu, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceğini, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağını, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceğini ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağını açıkça düzenlemiştir.

Kanundaki düzenleme uyarınca marka ve model ile ilgili düzenlede ise şartnamelerdebelli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyeceği ana kurala bağlanmıştır. Bu durumun istisnası ise ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebileceği doğrultusunda bir düzenleme olmuştur.

3. ÖRNEK KURUL ve MAHKEME KARARLARI DOĞRULTUSUNDA İLE MARKA MODEL YASAĞININ ÇERÇEVESİNİN AÇIKLANMASI

Kanuni düzenleme bu şekilde olmakla birlikte Kamu İhale Kurulu’nun ve İdare Mahkemelerinin konuya bakış açısı açıklayıcı olacaktır.

3.1. İdarenin Yapım İşi Kontrolörlüğünde Kullanılmak Üzere IPAD Talebi Hukuken Mümkün Müdür?

Kamu İhale Kurulu’nun 02.10.2019 tarihli ve 2019/UY.II-1275 sayılı Kararında ihaleye ilişkin sözleşme tasarısı’nın 33.1’inci maddesinde marka ve modeli belirtilerek 40 adet gibi yüksek miktarda Ipad Air istenilmesinin ihale mevzuatına aykırı olduğu, marka-model belirtilmesinin de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’un 1

iddiası karara bağlanmıştır.

Şikayet KonusuSözleşme Tasarısının “Diğer hususlar” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1.

7)Asgari Özellikleri: Ekran Boyutu: 10,5″-Dahili Hafıza: 64 GB-Bellek: 3 GB-Ekran Çözünürlüğü: 2224 x 1668 px-İşlemci Çekirdek Sayısı: 6 Çekirdek 2,4 Ghz-Wi-Fi-Bluetooth-Parmak izi okuyuculu-ön ve arka kameraları olan 40 (kırk) adet iPad Air İdareye teslim edecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Görüleceği üzere idarenin hazırlamış olduğu şartnamede açıkça bir bilişim firmasına ait cihazın talep edildiği görülmektedir.

Kamu İhale Kurulu’nun bakış açısı şu şekilde gerçekleşmiştir;

“Ipad Air istenmesine ilişkin yapılan değerlendirmede; idarece Sözleşme Tasarısı’nda bahsi geçen ürünlere İdari Şartname veya İhale İlanında yer verilmediği, anılan düzenlemenin ihale konusu işin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu, söz konusu düzenlemede her ne kadar model belirtilmişse de, yüklenici tarafından söz konusu maddede belirtilen teknik özellikleri taşıyan farklı bir tabletin de sunulabileceği, dolayısıyla anılan düzenlemenin isteklilerin ihaleye eşit şartlarda teklif vermelerine engel bir durum teşkil etmediği anlaşılmıştır.”

Tartışmalı bir kararda olsa Kamu İhale Kurulu kararı doğrultusunda teknik şartnamede özelliklerine yer verilen modelin özelliklerini taşıyan farklı bir modelinde sunulabileceği ve ihale aşamasında istenilmediği için kabul edilebilir bir düzenleme olduğu ifade edilmiştir. Kurulun konuya ilişkin son kararı bu doğrultuda olduğundan isteklilerin bu bakış açısını göz önünde bulundurması gerekmektedir.

3.2 Teknik Şartnamede Araç Takip Sisteminin Mevcut Takip Sistemi İle Uyumlu Olması Doğrultusunda Bir Düzenleme Hukuka Uygun Olacak Mıdır?

Söz Konusu sorunun cevabı 05.02.2020 tarih ve 2020/UH.I-258 Sayılı Kamu İhale Kurulu kararında verilmiştir.

İhaleye ilişkin teknik Teknik Şartname’nin “ARAÇLARIN GENEL ÖZELLİKLERİ” başlıklı 9.1’inci maddesinde “ARAÇ TAKİP SİSTEMİ HİZMETİ düzenlemesi aşağıdaki gibidir:

– 136 Adet olacaktır.

– Taşıtların tamamında Belediyemizde çalışmakta olan araç takip sistemine birebir uyumlu araç takip cihazı ile çalışır vaziyette bulundurulacaktır

– Takip cihazı, kapağı açıldı uyarısı verecektir.

– Takip cihazı akü bağlantısı kesildiğinde cihazın pil ile çalıştığı bilgisi verilecektir.

– SMS desteği sağlamalıdır.

– Dahili GSM anten bulunmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Kurulu idare tarafından araç takip sisteminin çalışmakta olan takip sistemine birebir uyumlu olmasına ilişkin düzenlemenin ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ilkesi ile uyumlu olduğu, zira araç takip sisteminin mevcut sistemle uyumlu olmasının idare tarafından entegrasyon için fazladan masraf yapılmasının önüne geçebileceği, ihtiyaç konusu araç takip sistemini piyasadan temin edebilecek olan tüm istekliler tarafından teklif verilebileceği ve söz konusu sistem hakkında idareden bilgi alınabileceği, dolayısıyla rekabeti engelleyici nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3.3.İdarenin Temizlik Hizmetinde “Cif” Marka Temizlik Malzemesi Talebi

Kamu İhale Kurulu’nun 13.05.2016 tarihli ve 2016/UH.II-635 sayılı Kararında ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 16’ncı maddesinde yer alan “Temizlik Hizmet Alımı-Kullanılacak Sarf Malzeme Araç ve Gereç Listesi”nin 20’nci kaleminde 2.400 lt “Cif” ifadesine yer verilmesinin Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği iddiası karara bağlanmıştır.

Kamu İhale Kurulu idareler tarafından hazırlanacak ihale dokümanında belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilmemesi ve belirli bir marka, model veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmemesi gerektiğinden hareketle idare tarafından hazırlanan Teknik Şartname’de yer alan “Cif” ifadesinin piyasada yer alan bir yüzey temizleyici markasını ifade ettiği, bu bakımdan ihale dokümanlarında belli bir marka belirtilmemesi kuralına aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından başvuruya konu ihalenin bu gerekçe ile de iptal edilmesi gerektiği sonucuna varmıştır.

Görülmektedir ki bu seferki bakış açısı daha farklı olmuştur. Kamu İhale Kurulu kanuni düzenlemedeki marka model yasağını doğrudan ele almıştır.

3.4. İdare Yedek Parça Alımında Marka Model Kullanabilir Mi?

Bu soru gerçekten önemlidir. Yedek parça belirli bir marka ve modeldir. Ve herkes tarafından bilinmektedir ki. Bir cihazın yedek parçası yine aynı firma tarafından üretilen belirli bir markadır. Bu durumda ne yapılacaktır?

Kamu İhale Kurulu’nun görevlerinden birisi de 4734 sayılı Kamu İhale Kurulu’nun 53’üncü maddesinde belirtildiği üzere ihale piyasasına yönelik düzenleyici Kararlar almaktadır. Şikayet başvuruları istekliler tarafından düzenleyici Kurul kararları ise ihaleyi gerçekleştiren idareler tarafından gerçekleştirilen başvurular üzerine alınmaktadır;

Kamu İhale Kurulu’nun 23.03.2004 tarihli ve 2004/DK.D-90 sayılı düzenleyici Kurul kararında Milli Savunma Bakanlığının belirli bir marka modele sahip araç, gereç, silah ve teçhizatın bakım, işletme ve idamesi için kullanılan yedek parça alımlarında, ihale konusu işin tanımının yapılabilmesi için, yedek parçasına ihtiyaç duyulan malın/işin marka ve modelinin belirtilerek teknik şartname düzenleyebilmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu görüşü oluşturulmuştur.

Kamu İhale Kurulu tarafından Milli Savunma Bakanlığının iletmiş olduğu bu husus makine parkı geniş Kurum ve kuruluşlarca da dile getirilmiş olup talebin değerlendirilmesi sonucunda; yedek parça alımlarında, ihale konusu işin tanımının yapılabilmesi için, yedek parçasına ihtiyaç duyulan malın/işin marka ve modelinin belirtilerek teknik şartname düzenlenebileceği hususunun, Milli Savunma Bakanlığına bildirilmesine karar verilmiştir. Görüleceği üzere yedek parça alımlarında marka modelin belirtilebileceği doğrultusunda tüm kamu idarelerine ışık tutan bir karar vermiştir Kamu İhale Kurulu.

3.5. Şartnamedeki Düzenlemenin Belirli Bir Firmayı İşaret Etmesi

Ankara 12. İdare Mahkemesi’nin 14.08.2009 tarih ve E:2009/620 sayılı Kararında marka model konusu ele alınmıştır.

Davacı’nın ihaleye ilişkin teknik şartnamenin 3.1.1 maddesinde yer alan; “Kumaş en az %40 para-aramid, en az %15 polibenzimidozele, en az %20 viscose FR elyaf içerecektir.” İbaresindeki “polibenzimidozele”’nin halen Amerika Birleşik Devletlerinde üretim faaliyetlerini sürdüren Cleanese firmasının tescilli ürünü olup teknik şartnamenin bu şekilde düzenlenmesinin 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesine aykırılık teşkil ettiği iddiası bulunmaktadır.

“…davacı iddialarıyla ilgili alınan uzman görüşünde yer verildiği üzere uyuşmazlık

konusu ihaleye ilişkin teknik şartnamenin eksik ve yetersiz düzenlendiği ve 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin aksine olarak belli bir marka ve modele yer verdiği görülmekle; bu durumun isteklilerce teklif verme aşamasında rekabeti ve fırsat eşitliğini engelleyici nitelik arz ettiği sonucuna varıldığından yürütülmesinin durdurulmasına,…” karar verilmiştir.

Görülmektedir ki idare mahkemesi marka modele ilişkin olarak tanımlayıcı düzenlemenin rekabeti ve fırsat eşitliğini engelleyici görmektedir.

SONUÇ:

Kamu ihaleleri şüphesiz ekonomimiz açısından önemli bir itici güçtür. 230 milyar TL’ye ulaşan kamu alımları piyasası 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda; kamunun gelir getirici nitelikteki taşınır ve taşınmaz satımı, kira, ecrimisil ihaleleri ise 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri doğrultusunda gerçekleştirilmektedir.

Kamu ihalelerinde rekabetin sağlanması temel amaçlardan birisi olup, her hangi bir isteklinin ihaleye katılmasını engelleyici ve yahut ihalenin belirli bir istekli de kalmasını sağlayacak şekilde ihale dokümanında düzenlemelere yer verilmesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Temel İlkeler başlıklı 5 ve Şartnameler başlıklı 12’nci maddesine aykırılık teşkil edecektir. Bu ihalelerde en temel ilkelerden bir tanesi olan rekabet ilkesinin sağlanabilmesi amacıyla ihale dokümanına marka ve model konulması yasaklanmış durumdadır.

Yedek parça alımlarında ihale dokümanlarında marka ve model belirlenmesinin hukuka aykırılık etmeyeceğine ilişkin tüm Kamu İdarelerine ışık tutan bir Düzenleyici Kamu İhale Kurulu kararı yanında makalemizde yer vermiş olduğumuz Kamu İhale Kurulu ve İdare Mahkemeleri kararları doğrultusunda her olaya yönelik farklı sonuçların ortaya çıktığı açıkça görülmektedir.

KAYNAKÇA: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, www.mevzuat.gov.tr/Kanunlar,

KİK Kararları, www.kik.gov.tr/Kararlar

Kamu Alımları İstatistik Raporu, www.kik.gov.tr/istatistik