Kamu ihalelerinden yasaklanmaya bir sebep: Şirketler arası organik bağ

Avukat Haydar ŞENÖZ

İhalelere katılmaktan yasaklanma şüphesizki istekli şirketler açısından bir kabustur. Kamu İhale Kanunu’nun 58’nci maddesinde temel düzenlemelerine yer verilen bu yaptırım ile ilgili olarak zaman zaman KİK tarafından ilginç kararlar verildiği görülmektedir.

Yasaklılık ile ilgili olarak şirketlerin kafasını karıştıran husus. Şirketler arası organik bağ meselesidir.

1- Şirketler farklı tüzel kişiliklerdir? Nasıl yani babamla birbirimize rakip olarak ihaleye katılamaz mıyız?

2- Eşimle birbirimizle farklı istekli firmalarımız bulunmaktadır. Aynı ihaleye katılamazmıyız?

3- Rekabet ilkesi açısından bu tarz firmaların katılmasına nasıl bir sakınca olabilir?

Bu tarz soruların sayısı arttırılabilir..

Kamu İhale Kurulu’na neredeyse her hafta yapılan itirazen şikayet başvurularında Kamu İhale Kurulu Şirketler arasında organik bağ 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesindeki aşağıdaki düzenlemeler doğrultusunda değerlendirme yapmaktadır;

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

ve

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek.

(b) bendine dayanılarak verilen yasaklılık kararının gerekçesi şu şekilde açıklanabilir: İki şirket arasında kurulan organik bağ ile isteklileri tereddüde düşürme ihtimali ve ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunma ihtimali bulunmaktadır. Örneğin sınır değer hesabının etkilenmesi ile aşırı düşük teklif açıklamasına tabi kılınacak şirketin değişebilecektir. Ayrıca sınır değerin üzerinde olan firmaya ihalenin verilmesine yönelik düzenlemenin bulunması durumunda ihale üzerinde kalma ihtimali bulunan firmanda bu organik bağdan doğrudan etkilenecektir.

(d) bendi dayanılarak verilen yasaklılık kararının gerekçesi şu şekilde açıklanabilir: Burada yasaklanan istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermesi halidir. Aralarında organik bağ bulunan firmalar kendi aralarında anlaşarak teklif verdiklerinden ötürü aslında sadece kendi firmaları adına değil; bir başka firmada kendi firmaları ile birlikte hareket ettiğinden ötürü birden fazla teklif verme hali olarak değerlendirilmektedir.

Hangi durumlar organik bağ olarak görülmektedir?

Kamu ihale kurulu’nun sıklıkla üzerinde durduğu bu konu hakkında geçtiğimiz günlerde verilen bir karar ile konu açıklamaya çalışılacaktır. Kamu İhale Kurulu’nun 17.01.2018 tarihli ve 2018/UY.II-209 sayılı Kararında iki şirket arasındaki organik bağ aşağıdaki sebeplere dayandırılmıştır.

İhale işlem dosyası üzerinde gerçekleştirilen incelemede;

– B… İnş. Haf. Taah. Akar. Mad. Gıd. San. Tic. A.Ş. – B… Grup İnş. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifi kapsamında sunduğu belgelerde;

Teklif mektubu üzerinde yer alan B… İnş. Haf. Taah. Akar. Mad. Gıd. San. Tic. A.Ş.ye ait adresin, M.. Mah. 286/7 Sok. No:19 Bayraklı, telefon numarasının 0232 489 89 .., faks numarasının ise 425 24 .. olarak belirtildiği,

Sicil kayıt sureti üzerinde yer alan adresin, M.. Mah. 286/7 Sok. No: 19 Bayraklı olarak belirtildiği,

Geçici teminat mektubunun, Ziraat Katılım Bankası A.Ş.nin İzmir Şubesinden alındığı, 11.09.2017 tarihli ve 24-B1-179 mektup numaralı olduğu,

İmza sirkülerinin yönetim kurulu başkanı M.. Kaya ve yönetim kurulu başkan yardımcısı A… Kaya’ya ait ve B… İnş. Haf. Taah. Akar. Mad. Gıd. San. Tic. A.Ş.yi 3 yıl süre ile münferinden şirketin her sahada temsil ve ilzama yetkili olduğu,

B… Grup İnş. San. Tic. A.Ş. tarafından EKAP üzerinden e-imza kullanılarak ihale dokümanı indirildiğine ilişkin formun sunulduğu,

– A…Danış. İnş. Gıd. Oto. Elek. Elekt. San. ve Tic. A.Ş. – A…Müh. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifi kapsamında sunduğu belgelerde;

Teklif mektubu üzerinde yer alan A…Danış. İnş. Gıd. Oto. Elek. Elekt. San. ve Tic. A.Ş. ye ait adresin, K.. Mah. 1259 (Emre Ö…) Sk. Deren İş Merkezi No:17 K:8 D:81 Konak-İzmir telefon numarasının 0232 347 97 , faks numarasının ise 0232 425 24 olarak belirtildiği,

Sicil kayıt sureti üzerinde yer alan adresin, , K.. Mah. 1259 (Emre Ö) Sok. Deren İş Merkezi No: 17 K: 8 D: 81 Konak-İzmir olarak belirtildiği,

Geçici teminat mektubunun, Albaraka’nın İzmir Şubesinden alındığı, 08.09.2017 tarihli ve 153-B4-57094 mektup numaralı olduğu,

İmza sirkülerinin yönetim kurulu başkanı B… ait ve A…Danış. İnş. Gıd. Oto. Elek. Elekt. San. ve Tic. A.Ş.yi 3 yıl süre ile münferinden şirketin her sahada temsil ve ilzama yetkili olduğu,

A…Müh. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından EKAP üzerinden e-imza kullanılarak ihale dokümanı indirildiğine ilişkin formun sunulduğu görülmüştür.

“www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden yapılan sorgulamada 08.11.2004 tarih ve 6173 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 198 numaralı sayfasında M.. Kaya ve B… Kaya arasında baba-oğul ilişkisi olduğu, 16.01.2015 tarih ve 8738 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 735 numaralı sayfasında B… İnş. Haf. Taah. Akar. Mad. Gıd. San. Tic. A.Ş.nin şirket hisse pay durumundan B… Kaya, A.. Kaya, R.. Kaya, E.. Kaya, Ş.. Fırat ve A… Kaya’nın şirkete hisse ortağı olduğu, 14.02.2017 tarihinde İzmir Ticaret Müdürlüğü tarafından düzenlenen yazıda B… İnş. Haf. Taah. Akar. Mad. Gıd. San. Tic. A.Ş.nin ortağı olarak Ş.. Fırat, M… Kaya ve A.. Kaya’nın belirtildiği görülmüştür

Her iki isteklinin sunmuş olduğu birim fiyat teklif cetvelleri incelendiğinde; birden fazla iş kalemini ihtiva eden 5 adet paçal iş kaleminden oluşan ihalede BF-3, BF-4, BF-5 no’lu iş kalemlerine aynı birim fiyat teklif edildiği, BF-1 no’lu iş kalemi için B… İnş. Haf. Taah. Akar. Mad. Gıd. San. Tic. A.Ş. – B… Grup İnş. San. Tic. A.Ş. İş ortaklığı 255 TL birim fiyat öngörürken, A…Danış. İnş. Gıd. Oto. Elek. Elekt. San. ve Tic. A.Ş. – A…Müh. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. İş ortaklığının 250 TL birim fiyat öngördüğü, BF-2 no’lu iş kalemi için B… İnş. Haf. Taah. Akar. Mad. Gıd. San. Tic. A.Ş. – B… Grup İnş. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı 908 TL birim fiyat öngörürken A…Danış. İnş. Gıd. Oto. Elek. Elekt. San. ve Tic. A.Ş. – A…Müh. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. İş ortaklığının 900 TL birim fiyat öngördüğü görülmüştür.

Bunun yanında iki iş ortaklığı hakkında, başvuruya konu ihaleye ait dokümanın aynı IP adresinden indirilip indirilmediği konusunda 03.01.2018 tarihinde Elektronik İhale Dairesi Başkanlığından bilgi talep edilmiş, konuya ilişkin olarak gelen cevabi yazıda e-imza ile doküman indiren isteklilerden 1410217108 Vergi Kimlik Numaralı B… İnş. Haf. Taah. Akar. Mad. Gıd. San. Tic. A.Ş.nin doküman indirme işlemini S… Kaya tarafından 78.189.202.59 IP adresi üzerinden, 0910546006 Vergi Kimlik Numaralı A…Danış. İnş. Gıd. Oto. Elek. Elekt. San. ve Tic. A.Ş.nin söz konusu işlemi S… Kaya tarafından 78.189.202.59 IP adresi üzerinden, özel ortaklardan 7620046968 Vergi Kimlik Numaralı A…Müh. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.nin doküman indirme işlemi G… Saygı tarafından 213.254.130.128 IP adresi üzerinden ve 7630598534 Vergi Kimlik Numaralı B… Grup İnş. San. Tic. A.Ş.nin de söz konusu işlemini B.. Saygı tarafından 213.254.130.128 IP adresi üzerinden gerçekleştirdiği tespit edilmiştir.

Bu çerçevede,

Adı geçen her iki istekli tarafından sunulan teklif mektuplarının üzerinde yer alan kaşedeki faks numarasının aynı olduğu,

Ayrıca şirketleri temsil ve ilzama yetkili olan kişilerin arasında baba-oğul ilişkisi olduğu,

İhale dokümanını aynı kişi ve aynı IP adresinden EKAP üzerinden indirildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde,

anılan istekliler tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (b) ve (d) bendi hükmüne aykırı şekilde ihaleye teklif verildiği, yukarıda bahsedilen veriler ışığında isteklilerin irade birliği çerçevesinde birlikte hareket ettiklerine dair güçlü kanıtların bulunduğu anlaşıldığından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca ihale dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.