Sözleşmenin feshi işlemine karşı açılacak dava öncesi kamu ihale kuruluna itirazen şikayet başvurusu yapılmalı mıdır?

Av. Haydar ŞENÖZ

Kamu ihalelerine yönelik davalarda dava sürelerine uymak şüphesizdirki ehemmiyet arzetmektedir.

Özellikle ihale davaları diyebileceğimiz,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu,

ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uygulamalarına ilişkin davalarda zaman zaman önemli hatalar yapılabilmektedir.

Bu hatalardan birisi de her ihale ile ilgili her türlü uyuşmazlığın Kamu İhale Kurulu’na götürüleceğidir.

Bu hata isteklilere bir taraftan Kamu İhale Kurulu’na şikayet başvuru bedeli ödedikleri gerekçesiyle mali bir zarara (Ki bu başvuru yok yere bir başvurudur. Kamu İhale Kurulu görev yönünden bu başvuruları reddetmektedir. İhalelerin büyüklüğüne göre 2017 yılında 4.000-15.000,00 TL)

Bir taraftanda dava açma süresinin azalmasına sebebiyet vermektedir.

Aşağıda ki Danıştay Kararında sözleşmenin fesih işlemlerine karşı açılacak davalarda Kamu İhale Kurulu’na başvuru yapılmasına gerek bulunmadığına dair hükümler bulunmaktadır.

“T.C DANIŞTAY

13.Daire

Esas: 2009 / 773

Karar: 2010 / 7104

Karar Tarihi: 18.10.2010

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkimi’nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeden, esası incelenip işin gereği görüşüldü:

Dava, Selçuk Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 03.11.2006 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan <Malzemeli Genel Temizlik Hizmet Alımı> ihalesini kazanarak 21.05.2007 tarihinde sözleşme imzalayan davacı şirketlerin ihale tarihi itibari ile kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğu gerekçesiyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 21. ve 25. maddeleri uyarınca sözleşmesinin feshine ilişkin 31.05.2007 tarihli işlemin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54, 55, 56 ve 57. maddeleri uyarınca Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikâyet başvurusunun, idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolu olduğu, itirazen şikâyet başvurusu hakkında, yetkili makam olan Kamu İhale Kurulu’nca tesis edilmiş bir karar mevcut olmadıkça, idari başvuru yollarının tüketildiğinden söz edilemeyeceği, bu durumda, ihalenin iptali istemi hakkında yetkili idari merciin henüz bir kararı bulunmaksızın, ihalenin iptali istemiyle açılan davalarda, 2577 sayılı Kanunun 14. ve 15. maddeleri hükümlerinin uygulanması gerektiği, diğer taraftan, sözleşme imzalandıktan sonra yapılan itirazen şikâyet başvurularının anılan Kurul tarafından değerlendirmeye alınıp alınmayacağına da, ilgililer tarafından yapılacak itirazen şikâyet başvurusu üzerine, ihale süreciyle ilgili şikâyetleri incelemek ve sonuçlandırmakla görevli ve yetkili kılınan Kamu İhale Kurulu tarafından karar verilmesi gerektiği, zira, itirazen şikâyet başvurusunun, dava açılması öncesinde kullanılması zorunlu bir başvuru yolu olduğu, bu nedenle, idari başvuru yolu tüketilmeden açılan davada, idari merci tecavüzü nedeniyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15/1-e maddesi uyarınca dava dilekçesinin Selçuk Üniversitesi Rektörlüğü’ne tevdiine karar verilmiş olup, bu karar davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

İhale tarihinde yürürlükte bulunan haliyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (b) fıkrasının 1. bendinde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak, Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri arasında sayılmış; <İnceleme Talebinde Bulunulması> başlıklı 54. maddesinde, idarelerin ve ihale komisyonlarının, ihalelerin bu Yasa’da belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda isteklilere karşı da sorumlu oldukları, bu sorumlulukların ihlali sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklinin Yasa’nın 55 ve 56. maddelerinde belirtilen aşamaları takip ederek yazılı şikâyet suretiyle inceleme talebinde bulunabilecekleri; <İdare Tarafından İnceleme> başlıklı 55. maddesinde, ihalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikâyette bulunulacağı, bu şikâyetlerin sözleşme imzalanmamışsa idarece dikkate alınacağı düzenlenmiş, 56. maddesinde ihalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi ya da hizmet sunucusu tarafından, Kurumun nihai kararları üzerine yargıya başvurma hakkının saklı olduğu da belirtilmek suretiyle <Bu Kanun hükümlerine uygun olmadığı iddia edilen ve düzeltilmesi istenilen durumların bildirilmesi kaydıyla, yukarıda belirtilen hallerde ve sürede Kuruma sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.> hükmüne yer verilmiş, sözleşme imzalandıktan sonra yapılan itirazen şikâyet başvurularının Kurul tarafından değerlendirmeye alınmayacağı usulüne uygun olarak yapılan itirazen şikâyet başvurularının Kurul tarafından sözleşme imzalanıncaya kadar incelerek sonuçlandırılmasının zorunlu olduğu belirtilmiş, maddenin 6. ve 7. fıkralarında <İtirazen şikâyet, dava açılması öncesinde kullanılması zorunlu bir başvuru yoludur. Kurum, yapılan itirazen şikâyet başvuruları üzerine, idarece ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alınan hallerde beş gün, diğer hallerde ise onbeş gün içinde ihale sürecinin devamına ilişkin karar alır. Kurum, nihaî kararını başvuruyu izleyen kırkbeş gün içinde verir. Kurul tarafından verilen bütün kararlar, taraflara karar tarihini izleyen beş gün içinde tebliğ edilir. Ayrıca, bu kararlar Resmî Gazete’de Kurum tarafından yayımlattırılır.> hükmüne yer verildikten sonra, Kanun’un 57. maddesinde de Şikâyet ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.> hükmü yer almıştır.

Belirtilen Yasa hükümleri uyarınca, ihalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikâyette bulunulacağı, bu şikâyetlerin sözleşme imzalanmamışsa idarece dikkate alınacağı ve dava açılması öncesinde kullanılması istekliler açısından zorunlu olan itirazen şikâyet yoluna sözleşme imzalanmadan önce başvurulmasının gerekmesi karşısında , sözleşmenin feshi işleminin iptali için dava açmadan önce 4734 sayılı Kanun’un 55., 56. ve 57. maddelerinde öngörülen sürecin işletilmesine gerek bulunmamaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, Selçuk Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 03.11.2006 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan <Malzemeli Genel Temizlik Hizmet Alımı> ihalesini kazanan davacı şirketlerle 21.05.2007 tarihinde sözleşme imzalandığı, sözleşme bir ay süreyle uygulandıktan sonra, ihale tarihi itibari ile kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğu gerekçesiyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 21. ve 25. maddeleri uyarınca sözleşmenin feshine ilişkin 31.05.2007 tarihli işlemin tesis edildiği,

01.06.2007 tarihinde davacıların idareye başvurarak fesih işleminin iptalini talep ettikleri,

idarenin 27.06.2007 tarihli cevabıyla istemin reddi üzerine davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, sözleşmenin feshi işleminin iptali istemiyle dava açılabilmesi için 4734 sayılı Kanun’da öngörülen idari başvuru yollarının tüketilmesine gerek bulunmadığından,

dava dilekçesinin Selçuk Üniversitesi Rektörlüğü’ne gönderilmesi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi gereğince Konya 1. İdare Mahkemesi’nin 19.11.2008 tarih ve E:2008/396, K:2008/1576 sayılı kararının bozulmasına, yeniden karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme’ye gönderilmesine, 18.10.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.”