Teknik şartnamede istenilen yeterlilik belgeleri isteklileri değerlendirme dışı bırakabilir mi?

1. İHALELERDE ŞARTNAMELER

Kamu ihale Kanun’unda “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak bilgi ve belgeler istenebilir. Ekonomik ve mali yeterliliğin ayrıca mesleki ve teknik yeterliliklerinin kriterleri gerek Kanun’un 10’uncu maddesinde gerekse ihale uygulama yönetmeliklerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Örnek birkaç yeterlilik kriterine aşağıda yer verilmiştir;

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; …

6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,

…

9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.

İstenebilir.

Ayrıca aynı madde de ihale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir. …” hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla ihaleye başvurmak isteyen istekliler söz konusu ihaleye katılıp katılamayacağını değerlendirerek ihalelere başvururlar.

Görüleceği üzere yeterlilik belgelerine ihale dokümanlarında yer verilecektir. Şartnamelere ilişkin temel düzenleme ise Kanun’un 12’nci maddesinde aşağıda yer verildiği gibi yer almaktadır;

“..İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler,verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.”

Ayrıca “İhale ilanlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24’üncü maddesinde “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. İhale ilânlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

e) Uygulanacak ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğu.

f) Yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler…”,

düzenlemesine yer verilmektedir.

Özetle firmaların ihalelere yönelik başvuru kriterlerini belirtir şartnameler ikiye ayrılmaktadır:

a) İdari şartname;

b) Teknik şartname;

Talep edilen ürünü, hizmeti veya yapım işini tarif ediyorsanız teknik şartnamede ihaleye katılacak firma veya firmaların ihalelere başvuru şartlarını ve ihale sürecini idari şartnamede düzenlenmektedir.

Peki burada şöyle bir soru ortaya çıkmaktadır. Firmaların yeterlilik kriterlerine teknik şartnamede yer verirsek ne olacaktır?

2. TEKNİK ŞARTNAMEDE İSTENİLEN BELGELER İSTEKLİLERİ DEĞERLENDİRME DIŞI BIRAKABİLİR Mİ?

Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir

Düzenlemesi yer almaktadır.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: … e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri. …”, hükmü görüleceği üzere isteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlilik kriterleri idari şartnamelerde yer verilmesi gerekmektedir

İhalelerde istenecek belgelere ve yeterlik kriterlerine ihale ilanında yer verileceği Kanun’da düzenlenmiştir. Hukuk devletinin temel ilkelerinden “Güvenirlik” ilkesine yine Kanun’un 5’inci maddesinde yer verilmiştir. Peki yeterlilik kriterlerine teknik şartnamede yer verilmesi durumunda ve istekli bu belgeleri getirmemesi durumunda sonuç ne olacaktır.

Bir hukuk devletinde bireyler kendilerine uygulanacak kuralları önceden bilme ve ona göre hareket etme imkânına sahip olmalıdırlar. İdare hukukunun temel esaslarından olan bu kuralın varlığı bireylere devlete karşı güven doğmasına sebep olacaktır. Hukuk devletinin temellerinden biri olan devlet faaliyetlerinin, idare edilenlerce önceden belli ölçüde öngörülebilir olması gereğinin idarenin faaliyetleri alanındaki yansıması açısından idarenin faaliyetlerinin de belli ölçüde belirli yani idare edilenlerce öngörülebilir olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun idarelere ihalede güvenirliği sağlama yükümlülüğü getirmiştir. Güvenirlik genel bir kavram olmakla birlikte kanun koyucu bu ilke ile idarelerden, tutum ve davranışları ile istekli ve istekli olabileceklere güven telkin etmesini, idarece yapılacak işlemlerin önceden konulan kurallara uygun olmasını istemektedir. Bu bağlamda, ihalelerde istenecek yeterlik belgelerine ilanlarda yer verilmesi, ihaleye katılmak isteyenlerin değerlendirme kriterlerini önceden öğrenmelerini, bu kriterlere ihale dokümanı ile yeni kriterlerin eklenmeyeceğini garanti etmeye yönelik bir düzenleme olup ihaleye katılmak isteyen kişiler de teklif verme noktasında bu kriterleri esas almaktadırlar. Dolayısıyla, verilen tekliflerin ilanlarda ve idari şartnamelerde yer alan belge ve kriterlere göre değerlendirilmesi “Güvenirlik” ilkesinin yanı sıra “Eşitlik” ilkesinin de teminini sağlamaktadır.

Kanun’da yer alan hükümlerden ise ihalelerde istenecek belgelere ihale ilanında ve aynı zamanda idari şartnamede yer verileceğinin açıkça düzenlendiği görülmektedir. Buna karşın Kanun’un 10’uncu maddesinde geçen “.. ihale dokümanında ..” ibaresi tek başına değerlendirildiğinde karmaşıklığa sebebiyet vermekle birlikte anılan Kanun’un 12, 24 ve 27’nci maddeleri ile yönetmelikte yer alan hükümlerle birlikte değerlendirildiğinde ihalelerde istenecek belgelere teknik şartnameler vasıtasıyla yeni belgeler eklenemeyeceği anlaşılmaktadır.

Nitekim Kamu İhale Kurulu’nun 2015/UY.III-693 sayılı ve 04.03.2015 tarihli kararında makalemizde cevabını aradığımız hususa ışık tutulmaktadır:

29.12.2014 tarihinde yapılan ihalede 9 adet teklif verildiği, bir teklifin teklif sahibinin ihale dokümanı almamış olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, İ.. Bilgisayar Sistemleri Eğitim İletişim Tekstil Kırtasiye Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, A…Mobese ve Bilişim Sistemleri San. Tic. Ltd. Şti. ve M… tarafından verilen tekliflerin

Teknik Şartname’nin2.7’nci maddesinde istenen teklif edilen cihaz ve ürünlerle ilgili teknik dokümanların sunulmammış olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi A… Grup Elektrik Makina Elek. İnş. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise hem Teknik Şartname’nin 2.7’nci maddesinde istenen belgelerin sunulmamış olması hem de anılan Şartname’nin 2.11’inci maddesine aykırılıktan dolayı değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin sınır değerin üzerindeki ilk geçerli teklif sahibi V… Bilgi Teknolojileri Ticaret Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, E… Software Teknoloji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin ise ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Diğer taraftan idareler tarafından teknik şartnamelerde ihale aşamasında değerlendirilmek üzere belgeler istendiği, teklif mektubunda yer alan standart “Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir.” beyanının Kanun’un 10’uncu maddesinde geçen “..ihale dokümanında …” ifadesiyle birlikte değerlendirilip ayrıca “eşit muamele” ilkesine atıfta bulunarak söz konusu belgeleri sunmayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmektedir.

Ancak, söz konusu standart beyan Kanun’da yer alan hükümler ve temel ilkeler çerçevesinde değerlendirilip, teknik şartnamenin ihale aşamasından ziyade sözleşmenin yürütülmesine ilişkin bir doküman olduğu dikkate alındığında, idarelerce teknik şartnamelerde mevzuata aykırı olarak ihale aşamasında değerlendirilmek üzere belge istenmesine ilişkin kusurun sorumluluğunun isteklilere atfedilmemesi gerekliliği Kanun’da “Güvenirlik” ilkesi ile teminat altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalede, ihale ilanında istenecek belgelerin yer aldığı, Teknik Şartname’nin2.7’nci ve 2.11’inci maddeleri ile ihale ilanı ve İdari Şartname’de yer almayan belgelerin de ihalede sunulmasına yönelik düzenlemenin yer aldığı görülmüştür.

Söz konusu ihalede Teknik Şartname’de istenmekle birlikte ihale ilanı ve İdari Şartname’sinde yer almayan belgenin yeterlik belgesi olarak değerlendirilmesinin Kamu İhale Kanunu’nda yer alan şartnamelere ilişkin hükümlere aykırı olduğu, söz konusu belgeye istinaden yapılacak değerlendirmenin ise anılan Kanun’un temel ilkelerinden “Güvenirlik” ilkesinin de ihlali anlamına geleceği sonucuna varılmıştır. Bu bağlamda, Teknik Şartname’de istenen söz konusu belgeyi eksik sunduğu gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmamıştır.

Denilerek Teknik Şartname’de istenen belgeler ve özelliklere ilişkin ihale aşamasında bir değerlendirme yapılamayacağı değerlendirildiğinden başvuru sahibi ile aynı gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin tekliflerinin de değerlendirmeye alınması gerektiği ifade edilmiştir.