Vergi kanunları uyarınca sahte belge düzenlediğinden hüküm giyenler kamu ihalesinden değerlendirme dışı bırakılabilir mi?

Avukat Haydar ŞENÖZ

GİRİŞ

Kamu ihaleleri, idare ile istekli arasında kuralları 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda yer alan ve ihalelerin sonuçlanmasını müteakip 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeler Kanunu’ndaki maddelerin öncelikli olarak uygulandığı ekonomik değeri 150 milyar TL’yi geçen bir alandır.

Bu alandan ekonomik olarak yararlanmak isteyen isteklilerle ihaleyi yapan idareler arasında; ayrıca ihaleyi kazanan yüklenici ile idare arasında zaman zaman oluşan uyuşmazlıklar sebebiyle davalar açılabilmekte ve ilgi alanına göre idari yargı veya adli yargıda bu davalar görülebilmektedir.

İşte hukuki uyuşmazlık konularından bir tanesini teşkil eden vergi kanunları uyarınca sahte belge düzenlediğinden hüküm giyenlerin kamu ihalesinden değerlendirme dışı bırakılamayacağı konusu makalemizin konusunu teşkil edecektir.

SAHTE FATURA DÜZENLEME VE KULLANMA SUÇU

Vergi kaçakçılığı suçu, vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma/ibraz mecburiyeti bulunan defter ve kayıtların, fatura veya diğer belgelerin hukuka aykırı olarak düzenlenmesi, kulanılması, tahrif edilmesi, yok edilmesi; bu evrak ve kayıtlarda hesap ve muhasebe hileleri yapılması ile meydana gelen vergi suçlarındandır (Vergi Usul Kanunu md.359). Uygulamada vergi kaçakçılığı suçları arasında en çok rastlanılan suç tipi sahte fatura düzenleme veya kullanma (naylon fatura) suçudur.

Vergi Usul Kanunu normlarının ihlal edilmesiyle oluşan vergi kaçakçılığı suçunun soruşturma ve kovuşturması Ceza Muhakemesi Kanunu’nun genel hükümleri uygulanarak yapılır.

Faturaya konu iş gerçek bir durumu yansıtmıyor ise “naylon fatura” (sahte fatura) sayılır. Sahte (naylon) fatura, 213 Sayılı vuk’un 359. maddesine göre gerçekte herhangi bir hukuki ilişki bulunmadığı halde düzenlenen fatura olarak tanımlanabilir.

Sahte belge veya fatura kullanma suçunun (naylon fatura kullanma) maddi unsurları açısından Yargıtay ayrıntılı kriterler belirlemiştir (Yargıtay CGK-2014/366 Karar):

Sahte fatura düzenleme ve kullanma suçu, haksız kazanç sağlamak veya az vergi ödemek ya da hiç vergi ödememek suretiyle vergi kaçırmak için işlenen bir fiildir. Gerçek bir muamele veya durum olmadığı halde, varmış gibi düzenlenen belge sahte belgedir. Örneğin, satın alınmayan mal veya hizmetin alınmış gibi fatura tanzim edilmesi faaliyeti sahtecilik, düzenlenen fatura da sahte belgedir. Sahte olarak basılmış ya da mükellefin rızası dışında mükelleften elde edilmiş belgeler de sahte belgedir (VUK md.359).

Belgenin asıl ve suretinde yapılan sahtecilik arasında fark olmayıp sahtecilik kısmen veya tamamen yapılabilir. Tamamen sahtecilik, gerçekte olmayan bir vergi olayının varmış gibi belgeye yansıtılmasıdır. Kısmen sahtecilik ise, gerçek ve gerçek olmayan muamele veya durumların aynı belgede yer almasıdır. Örneğin; gerçek emtia satışı için düzenlenen faturada ayrıca yapılmayan emtia satışının da gösterilmesi gibi.

Kısmen sahte belgeyle muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belgeyi karıştırmamak gerekir. Yanıltıcı belgede, gerçek muamele veya durum mevcut olmakla birlikte bunların mahiyet ya da miktarında gerçeğe aykırılık bulunmaktadır. Kısmen sahte belgede ise gerçeğin yanında gerçek olmayan muamele ve durum veya yanıltıcı niteliği kabule yol açan mahiyet ve miktar dışında ve bunları aşan gerçeğe aykırılık söz konusudur.

Gerçek muamele ve durumun bir başka mükellefin belgesiyle veya sahte belgeyle belgelendirilmesi durumunda, bu belgeleri kullanan mükellef failin sahteliği bildiği kabul edilmelidir. Zira belge aldığı kişiyle alım satım ilişkisinde bulunmayan ve bunu bilen mükellef, failin alıp kullandığı belgenin sahte olduğunu bilmediği düşünülemeyecektir.

Sahte fatura düzenleme veya kullanma suçu, mükellefin özel yönetmeliğine uygun olarak bastırdığı belgeler vasıta kılınarak işlenebileceği gibi, sahte basılmış belgelerle de işlenebilir.

KAMU İHALE KURULU’NUN KONUYA İLİŞKİN DEĞERLENDİRMESİ

Vergi kanunları uyarınca sahte belge düzenlediğinden hüküm giyenlerin kamu ihalesinden ihale dışı bırakılıp bırakılmayacağına dair değerlendirmede Kamu İhale Kurulu’nun 13.01.2011 tarihli ve 2011/UM.III-175 sayılı kararı faydalı olacaktır.

Kamu İhale Kurulu’na Yapılan İtirazen Şikayet Başvurusunun Kapsamı

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; firmaları N.. Petrol Turizm İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin bahse konu Edirne Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Bölge Müdürlüğü ihalesinin uhdesinde kalmasını müteakip sözleşme imzalanmasına davet edildikleri, idare tarafından sözleşmeye ilişkin sunulan evrakların içerisinde N.. Petrol Turizm İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ortaklarından ve şirket müdürü olan İ.. Y…’ın adli sicil belgesinde bulunan hüküm,

4734 sayılı kanunun 10/e maddesinde sayılan mesleki faaliyet konusunda alınmış bir ceza olarak değerlendirilerek sözleşme imzalanmadığı, oysa şirket müdürü İ.. Y..’ın ortaklık hisse oranının % 40 olduğu, C.Savcılığı tarafından yapılan incelemedeki beyanları esas alarak diğer ortaklar dikkate alınmadan İ.. Y.. hakkında İstanbul 13 üncü Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/854 Esas sayılı dosyası ile açılan davada vergi mahkemesinin dosyaları beklenmeden karar verildiği ve onandığı, İ..Y almış olduğu cezanın sahte belge kullanmaya ilişkin olduğu idare tarafından mesleki faaliyet konusunda alınmış bir ceza olarak yorumlanarak, Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (e) bendi gereğince ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine karar verildiği, Vergi Usul Kanununun 359 maddesi uyarınca almış olduğu cezanın mesleki faaliyet konusunda alınmış bir ceza olmadığı bu nedenle idare tarafından verilen bu kararın iptal edilmesi gerektiği iddia edilmiştir.

Kamu İhale Kurulu’nun Konu Hakkında Değerlendirmesi

Kamu İhale Kurulu ilgili itirazen şikayet başvurusunu incelemiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında sunulan adli sicil kaydı ve İstanbul 13 üncü Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 2007/19549 esas 2008/556 nolu kararda ;

1- Katılanın şikayeti, bilirkişi raporu, Vergi Denetmenin raporu birlikte değerlendirildiğinde zaman sanığın üzerinde atılı müsnet suçun sabit olduğundan eylemine

uyan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/b-2 ve 5237 sayılı TCK.nun 7 maddesi gereğince lehine olan bu madde gereğince sanığın 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,

2- 5237 sayılı TCK.nun 62 inci maddesi gereğince sanığın sabıkasız oluşu dikkate alınarak verilen hapis cezasının 1/6 oranında indirilerek sanığın neticeden 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

3- 2918 sayılı Kanunun 119 uncu maddesinin takdiren uygulanmasına yer olmadığına,” ilişkin hüküm verildiği,

Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınan adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgede veya mahkumiyet kararında, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet halinin bulunmadığı, başvuru sahibi isteklinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10 uncu maddesi (e) bendine göre “ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen” olarak değerlendirilemeyeceği bu nedenle, başvuru sahibi isteklinin idarece değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.