Yapım işi ihalelerinde sözleşmesi feshedilen işlerde iş deneyim belgesi düzenlenebilir mi?

Avukat Haydar ŞENÖZ

YAPIM İŞİ İHALALERİNDE SÖZLEŞME FESİH HALLERİ

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ihale sürecinden sözleşmenin imzalanmasına kadarki olan sürece ilişkin usul ve esası düzenlemektedir. Sözleşme imzalandıktan sonraki sürece ilişkin usul ve esaslar 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda belirtilmektedir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda sözleşme fesih halleri aşağıdaki şekilde belirtilmiştir;

Yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya mahkumiyeti (Madde 17)

Yüklenicinin ortak girişim olması halinde ölüm, iflas, ağır hastalık, tutukluluk veya mahkumiyeti (Madde 18)

Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi (Madde 19)

İdarenin sözleşmeyi feshetmesi (Madde 20)

Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih (Madde 21)

Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler (Madde 22)

Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi (Madde 23)

1. SÖZLEŞME FESHİ DURUMUNDA İŞ BİTİRME BELGESİ DÜZENLENEBİLİR Mİ

Makalemizde yer verdiğimiz üzere sözleşmesi feshedilen yükleniciler iş bitirme belgesi talebinde bulunabilmektedirler. Bu durumda idareler bir hayli kafa karışıklığı yaşayabilmektedirler

1.1. Mevzuattaki Düzenlemenin Değerlendirilmesi

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesi aşağıdaki şekildedir:

“Madde 22- 19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.”

Görüleceği üzere Kanunda iş deneyim belgesi düzenlenmesine olanak sağlayan veyahut yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak yapım işi ihaleleri ihale uygulama yönetmeliğinin 44’üncü maddesinde de iş deneyim belgesinin düzenlenebilmesi için söz konusu işin geçici kabulünün yapılması gerektiği belirtilmiştir.

1.2. Konuya İlişkin Mahkeme Kararı

Benzer bir tartışma da süreç mahkemeye taşınmıştır. Danıştay 13. Dairesinin … tarih ve … sayılı kararında;

“… ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işin tamamının bitirilmediği,

işin bitirilen kısmı için iş deneyim belgesinin düzenlendiği anlaşılmakla birlikte, iş deneyim belgesine konu işe ait ihale sözleşmesinin isteklinin hata ve kusuru olmadan yargı kararının uygulanması bağlamında feshedildiği, sözleşmenin feshi tarihine kadar ihale konusu işin ifa edilen kısımlarında herhangi bir tereddüdün bulunmadığı,

bu iş deneyim belgesinde yer alan miktarın uyuşmazlık konusu ihaleye katılım aşamasında aranılan miktar şartını taşıdığı hususları göz önüne alındığında, uyuşmazlık konusu ihaleye katılarak en düşük teklifi vermiş olan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin geçerli bir iş deneyim belgesi olarak kabul edilmek suretiyle itirazen şikayet başvurusunun reddine karar veren Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek mahkeme kararının bozulmasına hükmedilmiştir.

Ancak söz konusu mahkeme kararına dikkat edildiğinde burada düzenlenen iş deneyim belgesi idarenin mahkeme kararını uygulaması sonucu sözleşmenin feshi sonucu düzenlendiği ortaya çıkmaktadır.

Gerek Danıştay kararı gerekse de mevzuatın değerlendirilmesi sonucunda yükleniciden kaynaklanan gerekçelerle sözleşmenin feshedilmesi durumunda iş deneyim belgesinin düzenlenmesi hukuken mümkün gözükmemektedir.

2. SONUÇ

Yapım işi ihalelerinin ülkemizdeki alan genişliği hiç kimse tarafından yadsınamaz büyüklüktedir. Kanun koyucu ve Kamu İhale Kurumu yapım işi ihalelerinde daha uzman nitelikte olan isteklilerin ihalelere katılabilmesi için yapım işi ihalelerinde iş deneyim belgesini veya bunun yerine geçebilecek diplomayı zorunlu tutmuştur.

Hal böyle olunca iş bitirme belgeleri istekliler açısından yapım işi ihalelerinde bir adım daha ehemmiyet arzetmektedir. Yüklenici firmalar tarafından sözleşme süreci içinde önemli bir imalat yapılması durumunda feshedilen işlerde idarelerden iş deneyim belgesi talebinde bulunulabilmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda bu hususa yönelik her hangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Yapım işi ihale uygulama yönetmeliklerinde ise iş bitirme belgesi düzenlenme koşulu yapım işinin geçici kabulünün yapılmasına bağlanmıştır. Makalemizde yer verdiğimiz Danıştay Kararında görüleceği üzere eğer ihaleye ilişkin sözleşme yükleniciden kaynaklanan sebeplerle feshedilmemiş idareden kaynaklanan sebeplerle feshedilmiş ise yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalat tutarı kadar iş bitirme belgesi düzenlenerek yükleniciye verilmesi gerekmektedir.